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•第一讲关于两个证据的基本规定•一，《办理死刑案件证据规定》主要内容•（一）实体性规则的充实•1．证明标准的细化。•《死刑规定》第5条：定罪量刑的事实都有证据证明；每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。•2008年上海的杨佳袭杀警察案，杨佳闯进公安局杀死6个警察后当场被抓获；2009年大兴灭门案，根据被告人的供述以及现场勘验检查等，对被告人李磊杀死6人的犯罪事实的认定•1984年联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”所谓“对事实没有其他解释余地《死刑规定》第5条：对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：被指控的犯罪事实的发生；）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；影响被告人定罪的身份情况；被告人有刑事责任能力；被告人的罪过；是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；对被告人从重处罚的事实。《死刑规定》第34条:根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。•刑事诉讼法46条•2，证据规则的补充。•《死刑规定》第12条第3款：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”•《刑事诉讼法解释》53条：收集、调取的书证应当是原件，只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或复制件。收集、调取的物证应当是原物，只有原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。”《死刑规定》则明确规定不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除。•《死刑规定》15规定“各方对证人证言有异议，且证人证言对定罪量刑有重大影响”及“法院认为应当出庭”的证人必须出庭。•3．量刑证据的注重。•《死刑规定》36条第1款，在对被告人作出有罪认定后，除审查自首、立功等法定情节外，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查；第2款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重”；第40条第2款规定“未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满18周岁且确实无法查明的，不能认定其已满18周岁”。•4，间接证据定案规则的认可（美英国极为重视）案例•19年11月5日晨，某诊所所长崔某某、其妻、其孙崔某（学徒兼做饭）、医生宋某、孟某等9人，吃完早餐后，突然昏迷不醒，上吐下泄，其中繁敏卿中毒较轻，王某、齐某因年老体弱，次日死亡。侦查发现，该所现存有毒药物红白信石数量与帐面不符，少了四两三钱，崔某某等所吃早餐中有红白信石，并根据崔某某等的症状和其他证据判明，这是一起投毒案。经调查，4日晚曾下大雪，5日晨宋某、齐某与韩某三人扫雪时，未发现院子周围雪地上有人的足迹，也无外人进入厨房。据向群众了解，宋某、齐某、繁敏卿三人均曾经与同事闹过意见。宋某与崔某某、齐某、王某三人不和，曾故意把药给错，使药物丧失疗效，以破坏崔某某等人的威信。齐某对崔不满，曾向县里申请自己当所长。繁敏卿因买药时屡次贪污，受过批评，并被迫退出赃款；其妻原在诊所做饭，因懒惰被辞退。宋、齐二人5日晨在外扫雪，未进厨房。•繁平日从未帮忙做饭，5日晨主动去厨房烧火；做饭时，崔某（孙）曾离开厨房去后院拨菜，他则始终未离开厨房；早餐时，他积极替别人盛饭，自己却到外面买馒头吃；中毒后，别人都昏迷不醒，唯独他大喊大叫；别人吐的是黄水和饭，他吐的是白面疙瘩。案发后繁否认5日晨在厨房烧火、为别人盛饭等事。他说是某病人家属报复投毒，但经查该病人家属近几日并未来过。他又说是水中有毒，经化验被否定。进一步侦查，在他人处均未发现信石，而在繁的大衣口袋内有红白信石粉末，裤袋内有两张包过红白信石的牛皮纸。至此9日将其逮捕，又从他床下搜出红白信石两包。•6，对电子证据和辨认笔录的认可（第29、30条）•电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据•7，对特殊侦查措施收集证据的认可（35条）侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。8，区分非法证据与“基本要素欠缺”和瑕疵补正的证据。取证不符合法律对此类证据的基本要求，不具备证据能力。如证人、被害人未作签字认可，出具鉴定结论的鉴定人或鉴定机构不具备鉴定资格等等，不能作为定案依据。•（二）存在问题，•1，庭外征求意见是否有违质证原则？•《死刑规定》第38条对《刑事诉讼法》中合议庭庭外调查核实证据进一步细化。但它却允许法庭对检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，可以通过变通的方式，即庭外征求意见的方式予以审查，如该《规定》的第4条“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”的协调。•2，特殊侦察手段证据的合法性、不质证问题•3，办案情况说明属性问题•4，留有余地和存疑判决问题•5，补正和合理解释的内涵？•二，非法证据排除规则•（一）非法证据的内涵厘定•《死刑规定》第19条规定:“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”《非法证据排除规定》第1条:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”《死刑规定》列举了不能作为定案根据的物证、书证范围，《排除规定》则明确了非法取得的实物证据的排除标准，即对于物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则该物证、书证不能作为定案的根据。•（二）程序性裁判的确立•《刑事诉讼法解释》第61条：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”《非法排除规定》设置了操作规程，其中包括了“程序启动、法庭初步调查、控方证明、双方质证、法庭处理”五个步骤•在排除程序中，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。（三）检察机关在非法证据排除程序中的证明责任•1，依据：•《刑事诉讼法》43条：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定，《非法排除规定》第1条确认非法言词证据的排除范围、排除种类等内容。该规定第14条:“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补充或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。•检察院诉前阶段在批准逮捕、审查起诉中负有依职权排除非法证据的义务。《非法排除规定》第3条：检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。《检察院规则》有类似的规定。•2，启动•《非法排除规定》第4条第1款:“起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。”该规定第5条规定开庭前、庭审中和法庭辩论结束前，被告人及其辩护人都有权启动该程序。经审查，法庭如果认为被告人审前供述合法性存有疑问的，则非法证据排除程序启动。（13条）•3，证明•《非法证据排除规定》第7条第1款：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第165条的规定，建议法庭延期审理”。该规定第11条明确进行了规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”•公诉机关的证明主要通过三种方式完成：•①笔录、讯问过程录音录像、被告人被收押于看守所时的“入所健康体检表”、看守所及狱警接收被告人证明及其他一切能说明取证合法的证据；•②提请法庭通知能够了解当时讯问情况的其他人员出庭作证；•③提请法庭通知讯问人员出庭作证。第7条第2款规定：“经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。•4，标准，据《非法规定》第11条，非法供述的证明标准是“确实、充分。•5，如和履行？个人观点•①完全依据辩方履行提出责任时提供的证据与线索，要求控方有针对性地逐一说明辩方提供的非法刑讯事实情节的不存在，消除法庭对审前供述合法性的疑问。如不能做到，审前供述合法性的证明没有达到“确实充分”的程度。例如，辩方声称自己在某时、某地被某讯问人员体罚，有血衣、有伤痕，有看守所的室友的当时陈述，控方必须说明在该时、该地该讯问人员没有体罚被告人，其血衣与伤痕的生成，不是由于刑讯而是由于室友的殴打，看守所的室友陈述是在撒谎，等等。至于辩方没有提及的其他时间、地点的讯问是否涉嫌刑讯问题，控方可以不去管它，法庭也不必去查明。•②不完全依据辩方提供的证据与线索，概括性地拿出相关讯问资料与提供相关证人，包括笔录、音像，在场见证人和讯问人员，以此说明审前讯问过程不可能对犯罪嫌疑人进行刑讯或者体罚。辩方提供的具体线索与证据是怎么来的，控方不必去说明，只是把这些问题交由法官自由裁量。在上述辩方被打案中，只需要拿出所有涉及讯问场合的留存音像、笔录资料，申请见证人和讯问人员出庭，表明没有刑讯可能。至于血衣、伤痕和室友陈述的问题，控方不必去回应。•我国三种法定讯问方式。•一是“到案讯问”二是“逮捕讯问”。三是“审查起诉讯问”。根据《刑事诉讼法》第139条“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见”。•“到案讯问”时段，很容易发展成对犯罪嫌疑人的身体和精神上的暴力———刑讯逼供。•但讯问程序本身缺乏全程监控，讯问的全部情节难以从讯问笔录以及有限案件范围内的讯问录音、录像证据上准确反映。嫌疑人到案讯问的天数不定，地点和主讯问人员也在变化，但最终形成的讯问笔录可能就只有一份，讯问人员在笔录中记录的重点当然是嫌疑人的有罪供述，其他讯问细节尤其是“对讯问人员不利”的内容不会关注和记录，讯问录音、录像的问题同样如此。“回应型”标准对控方要求过高，不太可能拿出犯罪嫌疑人提到的某次讯问时段能够表明监控案侦人员讯问合法或者违法的讯问笔录和音像证据，不太可能查清楚被告人的血衣、伤痕证据生成的真正原因，“案卷中的事实”而非“生活中的事实”。非回应型以犯罪嫌疑人没有提到的某次时段合法讯问资料，(例如有嫌疑人签名或者承认合法的笔录、音像，让见证人或者讯问人员出庭接受调查)，以证明犯罪嫌疑人提出的另外一次讯问时段不存在非法讯问。（四）辩护方的在非法供述中证明对象•根据《非法规定》第11条，非法供述的证明对象是“被告人审判前陈述的合法性”，结合第1条的规定，主要是指取供方法的合法性，但按照第6条的规定，证明对象的具体内容则是“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等”。•“人员”，主要是指涉嫌刑讯逼供的人员，实践中主要是侦查讯问人员，但也不排除检察人员和审判人员。从严格意义上讲，这些人应当具备公安司法人员的合法身份条件，但也不排除不具备法定身份条件而符合非法取供主体的身份特征。如联防队员、治保人员、实习生等。•时间”，主要是指刑讯逼供的具体时间。，刑讯逼供多发生在侦查人员第一次讯问犯罪嫌疑人