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1试论隐名合伙2008级法学专业研究生班翟叶新目次一、隐名合伙概述（一）隐名合伙的概念、起源和国外有关立法概况（二）隐名合伙的特征二、隐名合伙双方权利和义务（一）隐名合伙人的主要权利和义务（二）出名营业人的主要权利和义务三、隐名合伙与普通合伙、消费借贷合同、有限合伙（两合公司）的比较（一）隐名合伙与普通合伙的比较（二）隐名合伙与消费借贷合同的比较（三）隐名合伙与两合公司的比较四、我国现行法律规定及其分析五、我国建立隐名合伙制度的必要性2内容提要：合伙作为一种经营方式是与商品经济关系同步发展的。在法人制度形成以前，合伙是自然人在商品经济关系中唯一的联合形式。因此，合伙关系在很久以前就已经纳入到民法的调整范围，如早在一千多年前，罗马法对合伙就有极为详尽的规定。合伙有两种形式，一种是普通合伙，就是全体合伙人共同出资、共同经营、共享利润和共负亏损，全体合伙人对合伙债务承担无限连带责任的合伙。我国民法通则规定的个人合伙和《合伙企业法》规定的合伙企业，多属于普通合伙。另外一种是特殊合伙，既部分成员不参加经营并且对合伙债务负有限责任的合伙。特殊合伙主要包括两种；一为有限合伙，二为隐名合伙。我国《民法通则》在第二章第五节以六个条文专节规定了个人一般合伙，第三章第四节以一个条文规定了企、事业单位之间的合伙（称为“联营”），修改后的《合伙企业法》在第三章规定了有限合伙，但是，对于隐名合伙，我国法律没有作出规定。实际上，隐名合伙关系在我国现实生活中是大量存在的,隐名合伙具有不同于有限合伙的优势和特色，同时隐名合伙人的隐名性也符合部分国人不愿露富的传统文化心理，但隐名合伙也潜藏着一定的投资风险。因此，我国有必要在立法中明确隐名合伙制度，以适应我国经济生活的客观需要。本文就隐名合伙问题谈点粗浅看法。关键词：隐名合伙制度必要性以下正文：一、隐名合伙概述（一）隐名合伙的概念、起源和国外立法概况所谓隐名合伙，是指这样一种契约，即是指当事人双方约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合同1。也就是一方对于另一方的生产、经营出资，不参加实际的经营活动，而分享其经营所产生的利益，并在出资的限度内分担经营所发生的损失。隐名合伙合同的当事人包括隐名合伙人和出名营业人双方。其中，3不参加经营，不承担无限责任的出资人称为隐名合伙人，公开经营、生产的一方称为出名营业人。各方当事人的人数，可以各为一人，也可以一方或双方均为多数人。但就一个隐名合伙合同而言，一方为多数人的，须该多数人一方与另一方订立合同，若为多数人的隐名合伙人或出名营业人各自与对方订立合同，则成立并存的多个隐名合伙合同，而非成立一个隐名合伙合同。隐名合伙实际上是有企业经营才能的人和有资本的人的一种合伙方式。它最早起源于中世纪意大利商港所遵循的“康曼达（Commenda）”契约。由于当时的教会禁止人们放债生息，所以有的出资人为了避免以利息的形式取得收益，同时也是为了使经营的风险仅限于特定财产，便采取了“康曼达”这种形式与航海人（商人）合作。一方合伙人提供资金但呆在家里；另一方合伙人从事航行。作为完成艰难而危险的航行的报酬，从事航行的合伙人通常获得四分之一的利润2。出资人负有限责任，航海人贩售货物于海外，负其他全部责任。康曼达实际上是借贷合同与合伙的结合3。康曼达这种形式后来逐渐演变为隐名合伙和两合公司，成为现代民商法上的一项重要的法律制度。由于各国的经济基础、法律传统等因素的不同，即使是同一法系的不同国家之间，在有关合伙立法的法例设计上也有许多差异。在大陆法系，一般将合伙划分为民事合伙与商事合伙两大类。其划分标准主要是合伙目的。作为商事合伙，合伙目的必须是从事某种程度或规模的商业活动，即从事商行为，否则，属于民事合伙。商事合伙的形式主要为无限公司，更广泛还可以包含两合公司甚至股份两合公司。4采取民商分立4的大陆法系国家一般由民法典从契约的角度规范民事合伙，而商事合伙则是由商法典从主体或企业的角度加以规范。在商法没有特别规定的情况下，民法中关于合伙的规定同样适用于商事合伙。相应的，对于隐名合伙，有的国家规定在商法典之中，有些国家则放进民法典。对于隐名合伙，在德国、法国、日本及我国台湾地区等不少国家和地区民法或商法中都有规定。最早规定隐名合伙的是1897年的《德国商法典》，该法典规定了无限公司(普通的商事合伙)、两合公司(有限合伙)和隐名合伙，认为隐名合伙是企业组织形态之一，并将其规定于各种公司之末，确认为公司的范畴。《德国商法典》在第二编第三章(第230条—237条)中对隐名合伙的概念、性质、当事人双方的权利义务、合伙的终止、解散等方面做出了相应的规定。法国最初并没有在法律上确定隐名合伙的地位，但实践中始终承认这种合伙形式，直到1978年修改后的《法国民法典》才将隐名合伙纳入了法律调整的范围，专门规定了一章“隐名合伙”，认为它是合伙的一种，不属于法人的范畴。该法将合伙分为民用合伙和隐名合伙，在第三卷“取得财产的各种方法”第九编合伙中专门制定了一章“隐名合伙”(第1871条—1873条)。根据该法第1871条的规定，合伙人得约定不进行注册登记。该法第1842条规定:“除第三章规定的隐名合伙以外的合伙，自登记之日起享有法人资格。”在法国，合伙只是公司的一种形式。虽然法国也是民商分立的国家，但将隐名合伙纳入民法典而不是商法典的原因是认为隐名合伙只是简单的民事合同，不具有法人资格。《日本商法典》把合伙分为“合伙与匿名组合”两种，其中“匿名5组合”即为隐名合伙，其法律性质亦属于合伙的范畴，规定在《日本商法典》中第三编“商行为”第四章。(第535条—第542条)。与买卖、居间等并列。按照日本学理的通常解释，隐名合伙属于商法上的特殊合同，具有有偿的、双务诺成合同的性质。我国台湾地区实行民商合一，将隐名合伙视为债之关系的一种，规定于“各种之债”章“合伙”一节之后(第700条—709条)，该法第701条明确规定隐名合伙除本节有规定外准用关于合伙的规定。在英美法系国家，虽无隐名合伙一词，但也有这种形式的合伙，它和两合公司一起统称为有限合伙。5（二）隐名合伙的性质和特征关于隐名合伙的性质，在我国理论界存在诸多争论。有的学者认为隐名合伙属公司的一种;有的学者则认为隐名合伙实质上是有限合伙的特例，即有限合伙人不显露身份的合伙。也有的学者认为隐名合伙兼具合伙与公司两种性质，但不属于法人的一种团体。综合来看，主要可归纳为两种观点：一种观点认为，隐名合伙是作为商事主体的商事合伙的一种特殊形态6，是与显名合伙相对应的概念，既不同于普通合伙，也有别于有限合伙，与有限合伙一起构成特殊合伙的两种不同形态。另一种观点认为，隐名合伙不是作为商事主体的商事合伙的一种特殊形态，而是一种隐名投资契约7，是隐名合伙人与出名营业人之间的一种契约关系，是隐名合伙人在出名营业人现有企业基础上再投资的一种形式8。各国民商事立法对于隐名合伙的性质也均未予以明确界定，学者之间也颇有争议。大致可以分为三种观点:6一是以德国为代表的特殊合伙说。德国学者大多认为隐名合伙虽然不是合伙人财产共有，与合伙财产共有的观念违背，然而仍不失为合伙的一种特殊形式，也有主张隐名合伙为内部合伙的。二是以日本和我国台湾地区为代表的契约说。按照日本商法学理上的通常解释，认为隐名合伙属于商法上的特殊合同，具有有偿的、双务诺成合同的形式。我国台湾学者认为合伙的根本要素乃共同经营，而隐名合伙没有这个要件。另外，合伙财产的共同共有性质以及合伙人的补充连带责任决定了隐名合伙不能成为合伙的一种。台湾民法典将隐名合伙独立为一节紧接于合伙之后，就是认为它是独立的有名契约。三是以一些法国学者为代表的借贷说。法国学者大多数认为隐名合伙不是合伙，有的认为其为消费借贷的一种，认为隐名合伙人只不过是贷款人；有的学者认为隐名合伙为附条件的消费借贷、或者附条件的租赁、附条件的无名契约等等。从各国立法例来看，隐名合伙主要是大陆法系国家民商法上的概念。在大陆法系国家的民商立法上，隐名合伙主要有两种不同的立法模式，反映了立法者对隐名合伙性质的不同认识。一种是主体立法模式，将隐名合伙作为企业的组织形态之一加以规范，如《德国商法典》在第二编第三章规定了隐名合伙，与无限公司、两合公司并列。另一种是行为立法模式。如《日本商法典》第三编商行为在总则一章之后于第四章规定了隐名合伙，与该章并列的是买卖、交互计算、居间营业、行纪营业、承揽运输业、运输营业、寄托、保险等商行为。《日本商法典》第535条明确规定：“隐名合伙契约，因当事人相约，一方为他方营业出7资，并分配其营业盈余而发生效力。”该章还对隐名合伙人的出资、姓名或商号使用的许诺、盈余分配、契约的解除、契约终止的原因、契约终止的后果等事项作出了规定9。我国台湾地区将隐名合伙作为债的关系的一种，规定于民法债编。在该编第二章“各种之债”的第十九节系统规定了隐名合伙。隐名合伙的性质与出名营业人的性质是两个不同的问题，笔者虽然否认隐名合伙的主体地位，但并不否认出名营业人的商事主体地位。大陆法系国家的民商立法对隐名合伙人与出名营业人的资格通常不作限制性规定，一些学者据此主张个人、合伙、公司均可作为隐名合伙人或出名营业人10。笔者认为，在实际经济生活中，最为常见的隐名合伙人主要是自然人，最为常见的出名营业人则是独资企业主，这种经济现象与隐名合伙的性质是基本吻合的。因为，隐名合伙作为一种投资合同关系，一方面是建立在隐名合伙人与出名营业人相互信任的基础上，尤其以隐名合伙人对出名营业人的信任为前提；另一方面，以出名营业人有扩张营业规模，吸收他人资本的内在需求为条件。隐名合伙人之所以愿意在仅有业务监督权而无业务执行权的条件下对出名营业人的营业出资，正是由于其在隐名合伙合同订立之前长期形成的对出名营业人的信任关系。出名营业人之所以愿意吸收隐名合伙人的出资则主要是基于营业规模扩张的需求与自有资金短缺的矛盾。隐名合伙作为起源于康曼达（Commenda）契约的一种投资方式，虽然历经演变，但始终保留着其古老的人合色彩。从现实的经济形式来看，一些纯粹的从事商事营业的个体劳动者，大多并不需要大量的资本。而8作为公司形式的企业，其复杂的运作机制又很难获得隐名合伙人的信赖，况且公司的融资渠道的多样性也不一定会看重隐名合伙人的出资，同时公司的股权平等原则、商业登记规则等又从法律上排斥隐名合伙人的出资。而对于合伙来说，虽然出名营业人一方可以为一人，亦可为多人，但就合伙而言，无论是无限合伙，还是有限合伙，因为其可以通过吸收无限合伙人或有限合伙人，或者通过协议增加合伙人的出资等方式筹集到新的资本，因此无限合伙人无需作为出名营业人与隐名合伙人合伙，而在有限合伙中的有限合伙人因没有业务执行权，也不可能成为出名营业人。综上，不论是从理论上来看，还是在实践中来看，有可能成为出名营业人的应该是个人独资企业的业主了。因为独资企业主作为出名营业人与其独资企业在法律上具有同一人格，其对独资企业的债务承担无限责任，而自然人作为隐名合伙人隐名出资，不参与独资企业的经营，按照约定分享独资企业的收益，在出资的限额内承担风险责任，这些都与隐名合伙的性质是一致的。因此，在社会经济生活中最为常见的隐名合伙人是自然人，而不是公司或合伙，同时许多的出名营业人是独资企业主，亦不是公司或者合伙。但隐名合伙与一般合伙仍然有许多共同之处，因此有关一般合伙的原则性规范也同样适用于隐名合伙。如我国台湾地区民法第701条规定：“隐名合伙除本节规定者外，适用关于合伙之规定。”但隐名合伙毕竟是合伙的一种特殊形式，它有一些独有的特征：1、财产出资方面的特征。在普通合伙中，合伙人各自出资，财产属于合伙人共有。在隐名合伙中，隐名合伙的主体为两个以上的合伙人。9隐名合伙有出名营业人和隐名合伙人组成。所谓出名营业人,是指在隐名合伙中，将隐名合伙人的出资以自己名义经营事业的一方当事人；所谓隐名合伙人,是指在隐名合伙中，依约向出名营业人的事业投资，分享利润承担风险的另一方当事人。隐名合伙只能由隐名合伙人与出名营业人两方组成。当事人一方或双方可以是数人。隐名合伙人负有出资义务，