网络环境下的计算机软件保护

网络环境下的计算机软件保护计算机软件是信息时代的产物。随着计算机的普及和数字化技术的高速发展，软件产业也随之产生，并在社会生产、生活各个领域广泛地应用，带来了巨大的社会效益和经济效益。计算机技术发展初期，软件是作为硬件的附属品销售的，但从上世纪60年代末IBM公司首次将计算机软件和硬件分开销售以后，短短30余年内，计算机软件迅速发展成为新兴产业，并在各国的经济领域中扮演着重要的角色。众所周知，软件的开发需要投入大量的人力物力，但是复制软件却不需要什么专门技术，非常容易。因此，如果不能有效地保护软件权利人的利益，势必会影响软件业的发展。建立计算机软件的法律保护制度成为关系软件业发展的关键。可喜的是，对计算机软件的保护已经越来越受到人们的关注。世界各国都非常重视软件的法律保护以促进本国软件产业的发展。同时，软件产业是一个国际化产业，任何国家都不可能闭门造车地发展软件产业。这就要求各国在软件立法保护的过程中互相协调、配合，以利于软件技术的交流和合作。一计算机软件保护在中国的发展情况在我国软件行业发展的过程中，软件产品的知识产权保护力度不够。首先，国内软件的盗版现象严重。如今，网络发展迅速，用户需要的很多软件都可以从网络上找到，而这些软件大部分都是未经著作权人许可的。这些软件发布在网络上，虽然给用户提供了一些方便，却已经侵犯了软件的著作权人的利益。另外，国外盗版软件对我国软件行业的冲击。我国软件行业虽然快速发展，但与发达国家差距依然很大。比如操作系统，办公软件等基础软件，国内用户基本都用国外的软件，中间软件也基本上是微软、IBM公司的天下。我国一些政府机关，大型国企所用的应用软件也有很大一部分都是国外的软件公司开发的。究其原因，我国软件行业在知识产权方面的保护力度不够也是主要原因。任何人的合法权益都不应遭到侵犯，为了保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与应用，促进软件产业和国民经济信息化的发展，我国制定了计算机软件保护条例。随着我国加入WTO，软件的知识产权保护面临新的挑战:即我国的软件立法保护水平一方面要满足我国软件产业发展的需要，另一方面又要兼顾软件业发展的国际往来。我国对计算机软件的保护基本上分为两种模式，一种是通过著作权法对其加以保护，另一种则是通过专利法保护。1著作权法：在中国，计算机软件是著作权法保护的客体之一。《中华人民共和国著作权法》第三条规定：“本法所称的作品，包括以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：„„（九）计算机软件；„„”2002年1月1日起施行的《计算机软件保护条例》的第一条即明确写明：“为了保护计算机软件著作权人的权益，„„根据《中华人民共和国著作权法》，制定本条例。”第二条规定了该条例的保护客体：“本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。”“(一)计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。(二)文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。（《计算机软件保护条例》第三条）由此看来，我国主要是通过著作权法对计算机软件进行保护的。2专利法：除了著作权法外，我国计算机软件著作权人的权益也受到专利法的保护。根据《专利法》和《专利法实施细则》的规定，可授予专利权能获得专利法保护的计算机软件，必须是“技术性”的，为了解决技术问题，利用了技术手段，解决了技术问题，并能产生有益的技术效果的计算机软件发明，才能授予专利权。专利法相较于着作权法来说更加严格，例如中国知识产权局专利审查指南第二部分第9章规定，“如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。但是，如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。”“当一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果时，表明该专利申请属于可给予专利保护的客体。”虽然计算机软件获得专利保护的条件比之其获得著作权保护的条件要严格得多：首先必须具备专利法规定的新颖性、创造性和实用性标准，还必须同时具有技术性，有新的、独创的技术特征，用技术手段解决技术问题，获得技术效果，构成一套完整的技术方案；然后必须按规定向专利管理机构提出专利申请，并提交请求书、说明书、权利要求书、摘要等文件。但是在我国，计算机软件的知识产权保护是受著作权法和专利法的双重保护的。二计算机软件在国外的保护情况1美国：在美国和世界上的大多数国家，计算机软件最早主要是在版权法的保护之下的。WIPO在1978年和1983年分别推出《保护计算机软件示范法条》和《计算机软件保护条约》草案，建议以版权法保护计算机软件。但是由于版权法仅保护作品的表达方式，而不保护作品的内在思想，因此对于兼具“作品性”和“技术功能性”的计算机软件而言，仅仅依靠版权法对其形式进行保护是远远不够的。因此，美国的司法实践发展了一系列判例，从拒绝对计算机软件给予专利保护到给予专利保护并有逐步扩大的趋势。美国对计算机软件相关发明判例法的演变过程如下：20世纪70年代(完全不予保护时期)，计算机程序中所运用的算法与数学公式等同看待，属于科学真理，不具有可专利性。若权利要求的新颖部分在算法，其它部分无新颖性，则该权利要求是不可专利的。20世纪80年代至90年代中期(有条件地给予保护时期)计算机软件本身等同于数学公式，不属可以取得专利权的法定主题。但如果计算机软件和某工序的其它部分融为一体，产生了有用的结果，那么作为整体的发明就成为可以取得专利权的主题。20世纪90年代后期至今(进一步放宽条件给予保护)如果权利要求中所用到的数学算法产生了有用、具体及有形的结果，则该权利要求的主题具有可专利性。确立并强化了商业方法可专利性的见解。包含算法的方法专利权利要求只要能实际运用并产生有用的结果就可专利，不一定要物理转换。2日本：总体说来，日本在计算机软件保护上所采取的政策是紧跟美国的发展潮流的。1975年12月26日，日本特许厅在《计算机程序发明的审查基准》中对软件的专利保护做出了相关规定：一个与计算机程序有关或者说居于自然法则的计算机程序做出发明作为一种方法发明是属于专利保护的对象的。但是，一种单纯的计算机软件不能获得专利，只有当它和硬件结合为一个整体，作为硬件的工具，对数据进行处理，并对硬件实施相应的反馈控制，这样的整体才能获得专利法的保护。在USPTO公布了《与计算机软件有关的专利申请的审查指南》，日本也相应地调整了其专利政策。1982年12月，日本特许厅发表了《关于计算机应用技术应用发明的审查指南》，该指南指出：如果通过软件在微机上的运转实现的信息处理或控制方法，从微机应用技术的整体上看，它由多种功能的集体来实现，而对于每个功能都存在着实现该功能的手段，这一方法发明就具有可专利性。此后，基于技术的发展，为了应对在互联网信息传播环境下的计算机软件保护要求，日本又于2002年4月修改了《发明专利法》，并于当年9月生效。根据新修改的法律规定，计算机程序存储在诸如CD-ROM或软盘之类的物理媒介上将不再成为获得专利保护的必要条件。也就是说，法律也将保护未存储在光盘或软盘上的计算机程序。修改以后的法律明确地把软件当成是有形的“物品”，把“计算机程序”纳入了“物的发明”，并明确禁止未经授权而从网上下载受到专利保护的软件，把通过网络传输提供计算机程序的行为也作为专利实施的一种形式，从而为打击网上计算机软件侵权提供了法律依据。此外，该法案还增加了“程序”的定义，其明确规定：本法中的“程序”是指程序（是针对电子计算机的指令，能获得一项结果的组合）等供电子计算机处理使用的信息，相当于程序的物品。3欧盟欧盟的情况与美、日相比又有所不同。欧洲议会于1991年5月通过了《欧共体计算机程序保护指令》，明确将计算机程序视为“文学作品”，并且明文规定，法律只保护程序的表现形式，程序包含的思想或原则不受保护。在坚持著作权法保护传统的同时，该指令也并不排斥其他可行的保护方法，第9条第1款规定：本《指令》的规定与有关专利、商标、不正当竞争、商业秘密和半导体产品的法律规定以及合同法的规定并不矛盾。这一规定使得对软件的多种保护方法可以并存。5欧洲专利公约6(EPC)规定计算机程序不属于发明，但又指出只有有关计算机程序本身的发明才被排除在可专利性之外。如果要就计算机软件申请发明专利，则必须是计算机程序加上别的东西，即与计算机程序相关的发明。判断计算机软件的可专利性问题时，常常要求有超出载体的东西存在，这就是欧洲软件专利审查中的一个核心概念)))技术效果。此外，发明必须作为整体考虑，如果发明同时利用了技术手段和非技术手段(如算法)，非技术手段的运用并不能转移整个发明的技术特性。2000年后欧洲软件专利的审查标准已放宽到开始为软件产品和含有商业方法的装置提供专利保护。欧洲对计算机软件的可专利性问题同样经历了由不认可到有条件认同，进而到今天态度更为宽松的转变过程。三对以上情况的总结我国作为发展中国家，软件及相关产业的发展水平与美国，欧盟等国家相比存在着巨大的差距，现有的国情决定了我国不能采取美国的做法，让专利法过高过宽地保护计算机软件。如果我国也向计算机软件专利完全敞开大门，而国内软件产业的发展水平又没有及时跟上，那么这些新开辟出来的专利领域就将被外国的专利权人占领。这样做的结果会使得我国企业软件开发成本增加，软件产业发展受阻，甚至有可能对我国的民族工业带来灭顶之灾。所以，我们应该学习欧盟的经验，对软件相关专利采取严格审慎的态度，既不全盘否定软件相关发明的可专利性，又不降低专利保护的门槛，通过实质审查中对“新颖性、创造性、实用性”的审查，利用“解决技术问题，利用技术手段、产生技术效果”的判断标准，双管齐下，把好专利审查这道关。3、计算机软件知识产权保护的必要性在软件产业发展初期，它仅仅作为计算机的附件而未受到人们的重视。伴随着软件产业迅猛的发展速度及计算机急骤上升的普及程度，以IBM公司为代表的许多计算机厂家开始将软件与硬件分开出售，这使得软件产业逐渐成为计算机产业的主导，也使研究开发计算机软件的公司日趋增多，从而形成一个新兴蓬勃的商业领域。软件是一种知识密集型与劳动密集型的智力产品。设计成功的软件已成为社会的重要财富。软件开发具有开发成本高昂、人力物力投入巨大的特点，但其复制极易掌握，且费用低廉，因此越来越多的不法分子通过制造销售盗版软件来牟取暴利。盗版者无需支付前期大量投资并无偿使用他人劳动成果，这种侵权行为在全世界愈演愈烈，严重挫伤了软件开发者开发软件产品的积极性，损害了其正当利益，扰乱了正常的软件销售市场，阻碍了整个软件产业的发展。故如何在客观上以法律手段保护计算机软件不被侵权，成为各国政府及其产业界共同谋求解决的难题。一、国际组织对计算机软件保护历史在70年代，各国的判例和专利实践大都反对用专利来保护计算机软件，于是在各国寻求更为合适的法律保护的同时，进行国际间的统一保护成了急需解决的问题。1971年，世界知识产权组织根据联合国大会的要求，召集部分国家的专家，组成了专门的工作小组，研究计算机软件的国际保护问题。该小组提出通过缔结新的国际公约来保护软件的报告，主张公约应当包括建立国际注册或备案并且公约成员国应当在国内法中规定保护软件的最低要求。要实现这一建议就需要大部分国家事先制订一部保护软件的国内立法。为此，世界知识产权组织在1978年公布了《保护计算机软件示范条款》，运用了专利法、