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积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦谈涉及网络域名的商标权纠纷蒋志培最高人民法院民三庭庭长涉及网络域名的商标权争议的来源所谓因特网(INTERNET),其英文的直接含义为“网络之网(networkofnetworks)”,即由若干个已经建成的计算机网络连接在一起而形成的更大的计算机网络[1]。而由网络之网形成、建立的网络虚拟世界将改变知识产权,重整其法律秩序。有人说,计算机出现后有三次革命。第一次革命源于开发出大型计算机;第二次革命是个人计算机大潮的涌来;而因特网所带来的巨变可以称之为第三次计算机革命。它摒弃物理载体转而依赖对电子媒体的使用,它不顾商品或服务的分类、商标的类型以及国家的商标注册制度,以一种精确至极的数字、英文代码标志一统天下,又分割天下。此种网络标志即因特网域名(或直接称网络)的商务利用,就是第三次计算机革命的代表。因特网向社会的强大挑战之一:它要求并引起法律制度进行震荡性的深刻改革;它蓬勃的发展更对已有的知识产权法律体制发起了猛烈冲击。它必将产生(而且已经产生)在网上的商标以及商业标识、商誉、商品化形象,乃至商业秘密保护等方面诸多与传统保护有所不同或根本不同的问题[2]。现存的商标法体系将商标分为不同的类别,并允许在每个类别中各有一家民事主体享有商标权利。这就意味着法律允许两个民事主体在一个国家领域内可能使用相同的商标,但该商标在一定的市场中标识着不同类的商品或服务,以便让消费者识别。又由于商标制度的地域性,在全球大市场中也可以有不止一家公司在不同的国家拥有相同的注册商标。在网络革命到来之前,除商标假冒和商标与版权发生了一些不大的冲突外[3]，这种机制便于消费者辨别商品和服务,也给商家带来丰厚的利润,商标权与社会的其他领域相安无事。然而,电子商务改变了这一切。从本质上看,网络空间也属一种资源。在因特网上每位用户都有一个由数字和英文字母组成的账号,或者叫身份号,即因特网域名。其基本功能就是标识特定的计算机地址。事实上,域名是用于标识某个计算机的一长串字母的缩写。如果一家公司要在因特网上从事商业活动,第一个挑战就是如何确定自己的位置。在现实世界里,任何一个商家都会有一个确定的地点,可以挂上自己公司的招牌。而商家在网上的定位就靠域名。即使在现实社会已取得和使用某一名称,甚至将这一名称注册为商标,都不能自动生成一个域名。域名是用户因特网上的地址,通过这个地址才能找到公司充满商机的主页和网站。因此它被广泛地用来做一种商业标识符号,成为发展电子商业的基本手段。商家尽量以商标商号作为域名,在其广告中又广泛地使用域名,因特网域名已成为商家在网络虚拟世界占有地位的标志。每个用户都想有一个好听、简明易记和给人深刻印象的域名。同时,域名使用人总希望选择登记的域名与自己的商标接近。因为这样的域名有转变为潜在商标的功能。如果所使用的域名与所使用的商标一致,客户就可以十分容易地找到域名所有者和商标权人,该权利人就比竞争对手处于有利地位。因特网域名就像网络空间的商标,潜藏着巨大的商业价值和广告效应。本来,因特网域名的唯一性与商标权法关于商品或服务分类制度的差别已决定了域名与商标发生冲突的可能性。域名必须唯一,而商标不必如此。常见的纠纷即是由于因特网用户使用的域名恰好是另一公司的注册商标,更难处理的纠纷是同一商标的两个合法拥有者都在以他们的商标做域名。然而更能刺激商家战略神经的是从资源的角度看问题,好听、简明、易记的域名是有限的。网络用户与日俱增,域名的需求也就与日俱增,但域名不能重复。当有限的供给与无限的需求发生矛盾时,聪明的人就以抢注来强占那些热门域名。有的动机不纯的人专营抢注域名,然后出卖给商标权人。有人称此种行为是域名的“劫持”[4]或“囤积”[5],将这些抢注人称为“商标蟑螂”(cyber-aquatters)。涉及网络域名的网络商标权纠纷的主体和类别涉及网络域名的商标权纠纷一般分为三类:一类是涉及域名与商标权冲突的纠纷;另一类是网络上其他商标侵权等纠纷;第三类是网络域名注册服务商与域名使用者等涉及商标、商号、不服冻结或撤销域名决定等纠纷。涉及上述纠纷的主体包括:1商标权人。商标权人一般是域名与商标权冲突及网上商标侵权等纠纷的主体,在解决争议的诉讼中处于原告的地位。2域名所有人,即网络域名的登记、使用者。域名所有人一般作为域名与商标冲突纠纷、域名使用与网络域名注册机构等纠纷的主体,在域名与商标冲突、网上商标侵权纠纷中一般作为被告。域名所有人在与域名注册机构的纠纷中又可能作为原告。1998年4月,美国哥伦比亚特区地方法院法官判决宣告美国域名登记机关NSI收取使用者登记费行为合法一案,原告即是一批网络域名的所有人。[6]3网络域名注册机构。因特网的域名需要由专门机构进行管理,这些机构的职能之一就是受理域名注册申请。于是就产生了一类新的涉及网络使用者权利的主体。从各国的情况看,在网络域名注册机构与网络使用者之间的权利义务是以合同规范的。在美国,1998年9月30日以前的5年中,以及自1998年10月7日至2000年9月30日的过渡期内,不含有国家代码的顶级域名注册是由NSI基于其与美国政府间的合同全面负责的[7]。1992年以来,包括域名注册在内的部分域名管理职能转交给NSI。美国政府的意图实际上在于永久化并强化NSI在域名系统中的垄断地位[8]。然而NSI独家承办网络域名登记业务的时代将成为历史,美国民间非营利公司开始逐步接管网络域名登记,表明了美国对网络域名登记程序奉行开放竞争的政策走向[9]。中国、日本两国均由准官方的机构“网络信息中心”管理[10]。1994年5月起,中国科学院计算机网络信息中心承担.cn顶级域名下的网络域名注册职能;.edu.cn下的三级域名注册由“中国教育和科研网”(CERNET)的网络中心负责,其余39个二级域名下的三级域名注册均由信息中心通过处于全国各地的近60家网络公司以代理方式接受注册申请。[11]4其他侵权人。所谓其他侵权人,是指除上述三类主体外其他通过网络实施侵害商标权行为的主体,包括一切通过网络侵害商标权的法人和自然人等。他们实施的行为不涉及域名与商标的冲突。涉及网络域名的网上商标权争议和网上商标侵权纠纷有如下几类1.因网络域名中包含他人文字注册商标的单词、字母等[12]而引起的纠纷。网络域名是商家等各类民事主体在因特网上相互识别、往来、联络、交易的地址。许多商家选择与他们商号、商标或经营范围相适应的网络域名,这些域名有时会受到商标法原则的保护。但如果在所使用的域名中使用了他人的驰名商标或其他注册商标包含的单词、字母等,就会引起商标权与网络域名的权利冲突。在最近一起Dataconceptsvs.DigitalConsulting案件中,美国的法官阐述了在何种情况下商家的域名能得到保护。该案的双方当事人为在他们的因特网域名中都使用字母“DCI”而发生争议。原告数据公司是一家提供数据管理软件的公司,自1982年开始使用由小写字母“d”、“c”、“i”组成的形式化标识。1993年数据公司经域名注册机构NSI注册“DCI.com”域名,从事商业活动。被告数字公司从事咨询、相关管理数据训练、开发软件、计算机网络、万威网业务等。1987年数字公司获得了“DCI.”的联邦商标注册。该公司也用“DCIEXPO.com”作为网址开展因特网上业务。数字公司控告数据公司使用DCI.com的域名侵犯了其注册商标,认为根据域名注册规则,数据公司应当:如不能提交与其域名相同的注册商标,就不能保持其网络域名;将DCI.com域名让给数字公司,另外采用新域名;在纠纷解决之前,各方当事人都不能使用该域名。数据公司提起诉讼以防止自己的域名被变更,并要求法院判决该域名系其未注册商标,使用该域名不侵犯数字公司的注册商标。数据公司的理由是其于1982年在先使用“DCI”标识,于1993年用于因特网,因而其享有对“DCI”的先用权。根据美国商标法的规定,当两个商标标识对比构成法律上的等同时,在先标识的使用能被溯及到在后标识的使用实属罕见。法院认定数据公司于1993年将该标识用于其域名前未开始使用该商标。数字公司被认定为该商标的先用者和商标权人。本案的关键问题是域名何时才能构成商标权。应当说,网络域名仅为因特网上的一个地址,是一种通讯的方式,就像电话号码、街上的住址一样,而不具备商标所需要的功能。只有当该标识指明和区分了一种特殊的商标或服务的来源时,一个域名才能变为商标。数据公司被公认为仅用该域名收发电子邮件,而未用该域名作广告和销售自己的服务。网址能够成为商标,但不是在一切案件中。适当的为识别商品或服务来源而使用,是其中的关键。[13]2域名恶意抢注而引起的纠纷。指行为人故意将他人的知名商标、商号涵盖的文字注册为自己的域名,再以高价将这些域名卖给该知识产权所有人,其抢注行为足以构成对商标的淡化侵害。3行为人选取、使用他人注册商标的图形、图像并入自己的网页,或将他人商标的图形设计成自己网页的图标而引起纠纷。根据商标法的规定,商标使用的文字、图形或它们的组合,应当具有显著特征,便于识别。这就是说,注册商标的文字、图形或它们的组合受法律保护,不得实施商标法第三十八条规定的侵犯注册商标权的行为。行为人擅自使用他人注册商标特别是驰名商标的图形或图形部分,当作自己网页上的图标,使自己经营的电子商务与商标权人的商品或服务造成混淆。由此产生的纠纷与传统的商标侵权行为相似,纠纷处理的规则与传统商标侵权纠纷也没有原则区别。此类纠纷又与网页制作的著作权纠纷有所交叉。如制作多媒体网页使用他人作品时,会涉及他人的复制权、发行权、演绎权、传播权以及相关的权利等等。但是著作权保护的美术作品范围更为广泛,商标权保护的图形只有构成注册商标的图形或图形部分,且注册商标的专用权仅限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务。对图形保护的范围窄但界限明确、保护力度强,是商标法的特点之一。4域名与商标权、商号的冲突纠纷。在排除恶意抢注的情况外[14],域名使用者与商标权人仍会发生种种纠纷。此类纠纷中包括某一网络使用者的域名与他人的注册商标构成近似。如美国ZeroMicroSoftwate公司将域名注册为micros0ft.com,将微软公司的Microsoft中的第二个“o”换成了“0”。微软公司立即采取法律措施终止了该公司对该域名的使用。[15]一些使用二级域名或三级域名的域名所有者与注册商标权人发生争议,所使用的二级或三级域名与他人注册商标文字相同。如一些跨国大公司采用了自造的词作为自己的名称,又大多注册为自己的商标,如Kodak、Xerox和Exxon。当域名使用者以类似文字注册自己的域名,这些公司即以商标淡化为由提起诉讼。应当指出的是,域名制度与知识产权制度相互独立,[16]分别注册、登记,各成体系,在客观上形成了域名与他人商标或商号会出现相同或近似的情形。域名的唯一性与商标的相对不唯一性,即多个商标文字可能与同一域名发生冲突的特性,又加大了这种冲突的范围和强度。5网络使用人所享有的三级域名与他人著名域名相同而引发的纠纷。在美国,域名纠纷多发生于二级域名上,一般的大公司都认为选用特定名称(或商标或商号名称等)后加点和COM可以让客户在无限的网络世界找到自己。但另有一些企业出于各种情况,所使用的三级域名与他人著名域名相同(可能是他人的二级域名)而引发纠纷。当域名已成为区别商品或服务来源的显著标志会给使用者带来无限商机时,域名与域名的争议也会出现。6新类型的网上商标侵权纠纷。在因特网上,到处闪烁着变化无穷的商标,当然也隐藏着形形色色的商标侵权行为。有的学者提出了商标侵权行为的两类新形态。[17]一类是在自己的网页上使用他人的商标作为链接到该商标权人网页的“锚”。[18]此种行为是否构成商标侵权,在于“锚”是否被链接设置者当作商标使用,以及该使用行为是否足以使消费者产生混淆。[19]第二类被称为隐形商标侵权纠纷,是将他人的商标埋置在自己网页的原代码中,当消费者使用网上引擎查找该他人商标时,行为人的网页就会位居搜索结果的前列。在美国一起案件中,被告在自己的网页上未