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1AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering谈谈关于无权处分的物权理论基础谈谈关于无权处分的物权理论基础作者孙毅目次一、无权处分与区分原则（一）确立区分原则是妥当处理无权处分的基础。（二）我国立法上的困惑--无权处分的后果究竟落在那里二、无权处分与抽象原则（一）移植或放弃（二）公示效力核心模式下的无权处分三、结论无权处分是经济生活中常常发生的现象，对无权处分加以法律调整时，涉及复杂的多方法律关系，其法律规范的构成，踞于债权法与物权法的结合之点，直接反射出一国民法典植根的法理基础的要求，是民法中的一个重要课题。近年来，我国学术界对物权法的一系列基础性原则问题展开了争鸣，但对许多重要的法律原则问题尚未达成2共识。而无权处分问题的研究恰恰需要一个理论平台作为基础，因此本文从探讨无权处分的若干理论基础着手来研究无权处分的法律构造。一、无权处分与区分原则区分原则是指将物权变动和原因行为的构成要件相区别的原则。区分原则又叫分离原则，在德国，区分原则是其民法物权体系中最基本的原则之一。我国研究德国物权法的学者对该原则有很高的评价，认为分离原则的建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。①根据萨维尼的物权行为理论，交付也是一个契约。物权有自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即：“合意”。该概念是德国民法专门创造的，目的在于将它与债权中的合同明确地区分开来。②这样，在一个买卖过程中，除了当事人间的买卖合同行为之外，还必须有一个转移标的物所有权的合意以及一个移转价金所有权的合意，才是一个能产生物权变动的完整交易过程。这样就有了两种不同性质的法律行为：一个是使当事人间产生转移标的物的给付义务的合同行为称作“债权行为”，在不同的对称下又叫做“原因行为”、“负担行为”；另一个是使标的物所有权发生转移的法律行为，称作“物权行为”、“处分行为”。（一）确立区分原则是妥当处理无权处分的基础。从某种意义上说，探讨无权处分正是利用了德国法的概念工具的。与区分负担行为与处分行为相反的情形是，在法国或日本，物权变动被视为合同的直接效力，即所谓的意思主义立法。法国民法典第711条规定，“财产所有权，因继承、生前赠与或者遗赠，以及因债的效力，取得与转移。”第1583条规定，“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”这是法国民法典关于买卖合同与所有权变动关系的一般规定：买卖合同成立，所有权转移，不需交付。因此，法国民法典不存在区分原则，也就没有独立于合同之外的的处分行为。立法上是否以区分原则来安排债权效力与物权变动的关系对无权处分的影响很大。甚至在什么是处分行为这个基本问题上都会发生根本分歧。王泽鉴先生曾对处分的概念做过分析，认为其意义有广狭之别：最广义之处分，包括事实上及法律上之处分。广义之处分，仅指法律上之处分而言。狭义之处分，系指“处分行为”而言。③在不采区分原则的意思主义立法中，处分包含于合同3行为之内。无权处分是指无处分权的人通过合同转移特定物所有权的行为。就他人之物订立买卖合同，即使尚未交付标的物或尚未办理登记手续，也属处分。处分行为无法从合同中独立出来。处分行为和负担行为不加分离，涉及无权处分的场合，会产生理论上的不协调。这种不协调表现为：债的产生和物权变动的发生是同一个法律事实的效力。但是，因无权处分而使债的效力不发生，在某些场合殊不合理。若仅认为不发生物权变动的效力，那么等于赋予了债的效力与物权变动以不同的构成要件，这就违反了意思主义的逻辑。以采取意思主义立法的法国为例。由于不存在负担与处分的分离，有无处分权在某种意义上影响到了合同的效力。物权变动于合同生效时完成，无需登记或交付。处分权利的行为是在订立合同的过程中完成的，所以，出让人有无处分权成为合同能否生效的要件。纯从理论上推导的话，处分他人之物而无处分权，其结果自然是因要件的欠缺而产生对合同效力的否定结论。法国民法典第1599条规定，“出卖他人之物，无效；买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿。”即直接体现了这一逻辑。但是实践中对于出卖他人之物不能一概否定合同的效力使合同无效，也不能使物权依欠缺处分权的合同意思表示而转移，所以产生了理论上的不协调。学者采用法解释的方式对该条适用作了修正与限制。认为“第1599条关于买卖合同无效的规定，原因在于买卖合同直接引起所有权变动。所以，如果买卖合同不直接发生所有权转移，就不适用该条的规定。买卖合同只确立所有权转移的义务时，出卖人无所有权，不影响买卖合同本身效力。出卖他人之物时，如果所有权不直接通过买卖合同转移，不管是所有权转移需通过种类物的特定化，还是出卖人通过合同使自己负有义务向买方转移缔约时属于他人之物，买卖合同都有效。”①而且，“当今统治说认为，此处‘无效’乃是相对无效。”“只有买受人才可以主张买卖合同无效，或者追认买卖合同有效。这与德国法中的可撤销性相类似。”②按法国当今观点，出卖他人之物，要么不适用第1599条，那么合同有效；要么适用第1599条，买卖合同相对无效，买受人可单方决定买卖合同有效，以使出卖人承担契约责任，也可主张买卖合同无效，以使出卖人承担缔约责任③。其结果实质上是要求对个案一一考察合同双方的意思表示，以判断是否包含使物权直接发生变动的愿望。判断的结果在于买受人是否享有和是否行使撤销权。但对出卖他人之物的合同能否引起所有权移转没有明确结论。虽然这种解释以牺牲立法主义为代价，但仍然没能换来理论上的一贯性，其原因在于立法上不区分负担与处分的不同要件与效力。个4案判断的妥当性毕竟不能代替理论上的协调性。在日本，物权的变动无需交付或登记作为形式。依据《日本民法典》第176条的规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”因此属于意思主义立法。《日本民法典》第176条在只要意思表示即可转移所有权这一点上，究竟是指债权性的意思表示抑或物权性的意思表示呢？由于不明确，所以有学者认为是指物权合同，被称为独立性肯定说。认为“以严格区分物权和债权为前提，把第176条中的意思表示看作是物权的意思表示，这无论从体系上还是逻辑上来看，都是妥当的。”④否认说则认为物权的意思表示如果要独立存在，需要有别于债权的意思表示的特征。由于日本民法没有采用形式主义，因此将两者区别开来没有什么实际益处。⑤但该法第560条规定：“以他人权利为买卖标的时，出卖人负取得该权利并移转于买受人的义务。第561条规定：“于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。”说明在特定场合下，立法上仍然区分了债的发生和物权变动的不同效力。学说上只能把这种区分当作意思主义的特例，而不能作为一项区分原则。“认为特定物所有权的转移时期，只要法律上没有障碍，原则上应该是合同成立之时。”①买卖他人之物时，不产生所有权转移的效果，但卖主将他人所有的特定物出售并取得该物的所有权后，如果没有同买主转移所有权的时期、方法方面的特别约定，该物的所有权即使没有任何意思表示，也应理解为卖主在取得所有权的同时将所有权转移给买主，这是由于失去了法律障碍的缘故。②产生特例是由于：一方面，在法律观念的价值取向上无权处分一直被法律否定评价，但具体到制度层面若坚持意思主义的逻辑，无权处分特定物的合同行为若得使物权发生变动，等于肯定了无权处分，将构成对权利人的危害；反之，无处分权势必成为否定合同全部效力的根据，亦不合理。但在采取区分原则的形式主义立法上，合同行为本身只产生交付标的物转移所有权的债的负担，并不直接危害权利人的权利，也就没有理由否定合同的效力。产生特例往往可以说明理论架构中存在某种不适应需要的成分。无论法国或日本，采意思主义立法的国家对待无权处分的问题时，都表现出某种“区分”的特例。可见“区分”是解决无权处分的关键一环。意思主义立法与德国形式主义立法在“区分”问题上的不同在于：德国形式主义立法以区分为原则，区分的是债权行为与物权行为；意思主义立法以区分为例外，区分的是合同的债的发生效力和物权变动效力。而且，这种区分并不使物权变动建立在一定的“形式”基础之上。无论哪种“区分”，都力图实5现这样的一个目的：使处分权的有无不致影响到合同的债法效力。（二）我国立法上的困惑——无权处分的后果究竟落在那里在我国无权处分的后果究竟落在那里，梁慧星先生负责的课题组提交的《中国物权法草案建议稿》第7条与我国《合同法》第51条、第132条给出的是不同的答案。《中国物权法草案建议稿》第7条规定了物权变动与其原因行为的区分原则。该条规定：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”③也即：合同效力不因物权变动不能发生而受影响，使原因行为和物权变动的成立要件和效力得以分开。而我国《合同法》第51条的规定是：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”据此可以得出如下两个判断：这里所讲的合同不是指物权合同；④无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后没能取得处分权的，该合同不生效。与之相应的，《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”《中国物权法草案建议稿》虽然没有规定“有处分权”是物权变动而非原因行为的要件，但这是区分原则的固有之意。《合同法》第51条的规定显然并不是建立在区分原则的基础之上的。无处分权则合同无效在制度安排上是不合理的。首先，这是一个价值取向上的错误。无权处分的制度价值在于排除对物权人的侵害而非否定合同当事人间的意思自治。根据合同相对性原理，出卖他人之物的合同仅于合同当事人间发生债的效力。并不构成对物权人的侵害。虽然有学者主张合同法第51条、第132条的规定，“此与法国民法典第1599条的规定相同”。①但问题是在我国，物权变动不会基于合同效力直接发生，这与意思主义立法的“一体原则”不同。其次，干扰了合同当事人的意思自治。合同被当事人用以安排自己利益时是一个私人的领域，因无处分权就将合同无效的事实强加于当事人身上，可能违背当事人的意志。买受人为使合同有效就要确保出卖人有处分权，必然增加买受人交易成本，妨碍交易顺利进行。再次，这种制度安排与出卖人的转移标的物所有权的义务、权利瑕疵担保责任有内在的理论冲突。我国《合同法》第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。第150条规定：出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。这两项条文规定的转移标的物所有权、保证无权利瑕疵的义务都是合同上的义务。发生无权处分时可追究出卖人的违约责任，正是这两项条文的功能所6及。然而依据51条、132条，合同无效就不存在违约责任的问题。等于使转移标的物所有权的义务和权利瑕疵担保责任的功能落空。产生这种理论上不协调的因素可能有诸多方面，其中“重大误解+路径依赖”可能是其中的重要因素。误解之一：“无效”是较之“有效”更严厉的否定评价。这是一个习惯性的疏忽。与“有效”相比，“无效”似乎已经给出了否定的评价，但问题是这种“否定”毕竟不等于责任。“不鼓励无权处分就将合同视为无效”，这种简单的思维方式并非站在关怀合同当事人利益与自由的立场之上。而是反映出国家主义的视角。它不但没能产生“否定评价”的规范功能，反而牺牲了无过错方的利益。首先，合同无效使无过错方不能根据合同追究无权处分人的违约责任。有一种说法：在无权处分的处理上，否定合同的效力是重视保护权利人的静态利益；肯定合同的效力是侧重保护交易安全。实际情况恰好相反，合同无效使