第十七章法律的现实运作

第十七章法律的现实运作一、立法二、执法三、司法四、守法在任何一个社会当中，法律（无论是成文法还是不成文法）对社会生活的实际影响，即法律对于主体的行为的规范化的调整，都体现为法律本身在自我修正、自我完善和自我发展中的实际被主体加以运用，其结果在通常情况下，便表现为法律运用的不同方式和不同环节。这一过程，就是法律的现实运作。这一过程除了明显地在很大程度上必然与现实的国家权力或者公共权力的介入相关，因而共性的因素较多外，构成这一过程的不同环节也相应地体现出了自身的特殊个性，这些特殊个性同时也与不同种类的国家权力或者公共权力的性质相关。一、立法立法，也就是具有合法的国家立法权力的特定的国家机构在其既定的合法权力限度内、按照既定的法律程序创制崭新的、修改现行的、废止已经过时失去效力与意义的规范性法律文本的活动、行为、过程及其结果。很明显，在我国，立法就是我国宪法规定的享有国家立法权的国家机构即全国人民代表大会及其常务委员会、以及享有地方立法权的地方国家机构即相应地方的人民代表大会及其常务委员会，在各自的合法权力的限度内按照既定的法律程序，创制崭新的、修改现行的、废止已经过时失去效力与意义的规范性法律文本的活动、行为、过程及其结果。所以，立法，实际上也就是运用立法权力为本社会立规矩、定方圆、创规范、设制度的过程。从权力的性质特点来看，立法权乃是一种非常积极和主动的独立性的权力，是在立足于当前的社会现实的前提和基础上、又充分考虑了过去的历史、而指向人们的行为和社会发展的未来的权力；但立法权又仅仅只是清谈和言说的权力，在一般情况下，立法权的行使就是将清谈和言说的内容形成文字性文本，向全社会公布并要求一体遵循。除此之外，立法权力不采取任何实际的行动亲自去实施法律。立法权力及其运作的规范化制度安排，一般被称为立法体制，它实际上主要涉及立法权力的划分，也就是合法地享有立法权力的国家机构的立法权力的权限及行使立法权力时相互之间的关系，其中最重要的乃是中央和地方在立法权力的划分上的制度安排。就我国的情况来看，我国的立法体制是“一元多级”立法体制，“一元”指的是在全国范围内立法权力是统一的，“多级”指的是我国立法分中央级的立法和地方性立法，但地方性立法必须从属于中央级的立法，尤其是从属于宪法和法律。同时，在我国还大量地存在授权立法。从总体来看，这种“一元多级”立法体制还是适合中国国情的，但在立法权的具体行使过程中，“多级”立法往往也在一定程度上损害了立法的统一性，尤其是在立法中如何最大限度地消解“部门本位主义”和“地方本位主义”对于法律的统一性的消极影响，是我国立法迫切需要加以解决的问题。在现代社会，立法或者说立法权的行使还必须遵循一些最基本的原则。其主要的方面包括：第一，立法的法治原则。这一原则在我国通常被在表面上解释为立法必须符合宪法，任何法律的制定都不得与宪法相抵触。这当然没有错，但还不全面，同时也没有将宪法本身的制定也要遵守法治原则的含义表达出来。我认为，立法的法治原则的更深层次的含义还表现或者应当表现在这样两个方面，一方面，任何法律都只能增进而不能有害于公民的基本人权；另一方面，以公民的基本人权为核心，立法权理应而且也必须受到法律的限制，也就是说，一切有害于公民基本人权的法律不得制定、不得通过、也不得生效。第二，立法的民主原则。这一原则要求立法为公民以个体或者群体的形式参与立法活动提供合法的通道和高效的程序，同时，这一原则也表明了立法活动及其结果在理论和伦理方面的可批判性与可否定性，从而为法律的修订和完善提供机会和方向。第三，立法的程序原则。立法必须严格遵循既定的法律程序，在一般情况下，立法程序和基本的立法环节不得被克减，这也是立法的法治原则和民主原则的必然要求。在一般情况下，立法的正式的基本程序包括提出立法议案、审议法律草案、通过法律草案和公布法律。当然，优良的立法还必须有相应的先进的立法技术作为保障。这些立法技术包括宏观方面的立法预测技术、立法规划技术和立法决策技术，微观方面的关于法律法规名称的立法技术、关于法律内容的一般立法技术、关于法律内容各结构成分的具体立法技术（如：关于法律的目录、标题、序言、括号、附录制作的技术，关于法律的卷、编、章、节、条、款、项、目制作的技术，关于法律的总则的制作技术，关于法律的分则的制作技术，关于法律的附则的制作技术）和语言文字运用与处理技术。二、执法执法，实际上就是合法地拥有行政权力、对于国家和/或社会行使行政事务管理权力的国家行政机关，按照既定的法律的要求主动地将法律应用到国家和/或社会的公共事务活动之中的具体活动过程。在这个意义上，执法也可以直接称为行政。从内容来看，执法不仅包括运用行政权力执行既定的具有普遍法律效力的规范性法律文件的内容，而且包括运用行政权力执行已经发生法律效力的、司法机关针对个别法律行为和法律事实的合法判决和裁决等非规范性的法律文件的内容。而从权力运作的角度来看，执法也就是行政权力体现其性质和功能的合法运作。而行政权力乃是立足于当前的现实社会生活实际、同时又直接指向当前现实的积极而主动的权力，这种权力不仅仅体现为言说，而且更重要的是行动。因此，行政权力是一种颇具进攻性和扩张性的权力。但由于行政权力运作的合法性来源于立法权力，同时其运作与结果又必须接受司法权力的最终审查，因此，行政权力的独立性是受到限制的。在现代社会，执法活动必须特别注意这样几个方面的问题：第一，执法必须遵循合法性原则和合理性原则。执法必须有相关的合法有效的法律作为依据，行政自由裁量权力的行使在满足合法性要求的同时必须以合理性原则作补充，充分考虑各种相关的社会因素，务必以尊重和切实保障公民的基本人权为执法的基本尺度和标杆。第二，执法必须遵循民主原则。执法必须首先通畅各种政治信息的沟通渠道，开放政治参与的各种合法有效的制度化途径，以最大限度地通过民主参与限制行政权力的恣意专横。第三，执法必须注重效率和实效。也就是说，执法必须以降低社会成本，提高建立和维护社会秩序、实现规范而充满活力的社会调整效率为目标。第四，执法必须遵循法定程序。制度化的行政程序是防止行政权力专横和行政权力滥用，保障公民基本人权，实现高效廉洁的行政的关键。第五，执法的行政权力必须受到严格的法律限制，执法必须接受司法的最终的合法性审查。执法活动过程与结果的合法性的最后的权威性判断不在行政机构自身，而在司法机构尤其是最高司法机构，行政权力运作的所有环节和方面及其结果的合法性在受到怀疑或质疑的时候，必须交由司法机构作最后的也是最权威的审查和判断。三、司法司法乃是专门执掌国家司法权力的国家机构按照其法定的职责与权限，严格遵循法律规定的程序，以超然和中立的立场与态度，通过对于相关事实和证据的法律审查和逻辑审查，具体适用法律来处理和解决诉诸其面前的主体之间的法律权利义务纷争的专门活动。所以，司法权力表现为一种因为具有较强的独立性而特别有力量的权力，这是一种主要立足于过去（既定的法律或者判例）而直接指向过去（法律纠纷或案件事实）的权力，这与立法权力和行政权力完全不同。同时，司法权力作为一种超然而中立的权力，与立法权力的纯清谈不行动相比，它也仅仅只是作出判断的权力，但这种判断的权力既是言说也是行动；与行政权力相比，它的所谓“行动”实际上也就是言说判断，不是真正的行动。因此，司法权力在总体上体现为是一种被动而消极的权力，其运作不是由自己判断然后采取直接的行动，而是由除司法机构之外的主体主动向司法机构提起从而推动司法权力运作的。司法权力的基本功能是按照既定的法律，解决主体之间法律权利和义务的争议与纠纷，在确认主体之间的法律权利和义务的正常样态的同时，对于主体之间的法律权利和义务的正常样态受到损害给予法律补救，从而疏通社会交往的正常渠道，恢复和进一步保障法律秩序。因此，正常的司法活动必须坚持如下原则和要求：第一，以法律程序为核心展开。以公平正义和基本人权保障为内容的“正当法律程序”原则，是司法的最基本的原则。第二，司法必须独立，司法权力必须由司法机关独立行使。这在我国乃是一个特别长期而艰巨的任务。因为，我国现行政治体制在事实上是与司法独立矛盾的，我国的司法受到执政党、作为权力机关的人民代表大会、行政机关甚至不属于正式国家权力系统的政治协商会议和民主党派等多方面的不合法的干涉，这种干涉并不是体现在思想性和方向性的问题上，而往往恰恰体现在司法的纯业务方面，这使得我国司法长期背负着“不公”和“腐败”的恶名而逐渐丧失了应有的威信，但其实，我国司法多方受制而不能真正独立，司法成了代人受过者。因此，以民主、法治和宪政为目标改革我国的政治体制，正确处理执政党、国家权力机关、国家行政机关甚至其它社会组织与我国司法和司法机关的关系，就显得特别重要和关键。第三，司法必须坚持法治原则，坚持以具有严格逻辑联系的合法证据支持的法律事实为根据，以既定的法律规定为标准，处理和解决法律争议和法律纠纷。第四，司法必须保障和实行平等原则，确保法律之下无特权。四、守法法律惟有得到社会成员的自觉遵守才能真正建立并长期保持稳定有序而又充满活力的良好的社会秩序状态，才能真正实现其对于社会行为和社会关系的规范化调整，也才能真正实现法律的价值。因此，一个社会的社会成员的整体守法状况，乃是该社会法治发达程度的检测指标之一。所以，在我国大力建设社会主义法治国家的过程中，必须将守法放在特别突出的位置加以强调和强化。在这里，我们所强调的社会成员普遍守法，其主体范围是相当广泛的，既包括整体意义上的国家（政府），又包括国家（政府）组成部分的国家（政府）机构（机关）及其公务人员；既包括了各种法人或非法人的社会组织和团体，又包括了一般意义上的普通公民。为了论述方便，我们将整体意义上的国家（政府）和国家（政府）组成部分的国家（政府）机构及其公务人员简称为“国家（政府）”或者“公权力行使主体”，而把各种法人或非法人的社会组织、团体和一般意义上的普通公民简称为“公民”或者“私权利主体”。从“法治”为一社会普遍追求的理想、它本身就是一可欲的“价值”物来看，同时，从“法治”乃是现代社会的社会成员在历史传统和现实经验的反复互动而作出的自主选择来看，它又是社会成员自主确定的一种制度化的生活方式，因此，其伦理与道德的正当性乃是确定无疑的。于是，我们认为，在“法治”之中和“法治”建设之中，普遍地遵守法律既是作为“公权力行使主体”的“国家（政府）”的道德义务，又是作为“私权利主体”的“公民”的道德义务。（一）关于“公权力行使主体”的“国家（政府）”的守法社会成员对于守法的道德义务的履行情况，直接关系到法治的存续与成败，而在其中，公权力行使主体或者国家（政府）严格履行守法的道德义务尤其关键。首先，现代法治是建立在现代的代议制民主政治基础之上的，而现代的代议制民主的核心理念与基础原则乃是“主权在民”或者“一切权力属于人民”，作为现代“民主”与“法治”或者追求“民主”与“法治”的国家（政府），其“合法”性的真正根源当在于它在事实与逻辑上向“人民”作出的忠实地按“人民”的“意志”或“意愿”而行动的承诺。在现代社会，“人民”“意志”或“意愿”的制度化表达的通常形式就是“法律”。在这种意义上，遵守法律当然地就成了国家（政府）的首要的道德义务。这是一种绝对的一般道德义务。其次，现代“民主”国家（政府）的组成，乃是通过正当的合法程序经过公开的民主选举推举的代表来组成的，这一政治过程及其结果的“正当性”与“合法性”的持续维持，也是以被选举人及其获选而组成的国家（政府）对选民忠实执行选民意愿、保障人民根本利益的政治承诺，以及对这一神圣的政治承诺的忠实信守与履行为前提的，因此，自觉而严格地遵守法律，也就是国家（政府）的基本的或者说绝对的政治义务与政治责任。再次，在现代社会的一般情况下，法律乃是由作为国家（政府）之重要组成部分的立法机关制定或者认可的，而且，法律制定者本身也要接受自己制定的法律的约束，既是现代民主法治国家在观念与行动方面的公理性共识，也是其日常行动的通行准则与惯例。在这个意义上，遵守法律也是国家（政府）的绝对的法律义务。最后，对于正在致力于民主、法