行政不作为构成要件的案例分析与理论探讨

1行政不作为构成要件的案例分析与理论探讨――基于行政行为合法性审查标准的反向思考内容提要：十七大报告明确提出“规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度”，“规范行政行为”，“着力转变职能”。加强对行政行为的司法认定，既有利于规范法官的自由裁量权，又促进行政主体依法履行职责，起到“规范司法行为”、“规范行政行为”的双重作用。现实生活中，行政不作为并不像行政行为那样能引起足够的重视，因此行政主体的不作为在某种程度上更具危害性。我国《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的行政行为归入行政诉讼的范围，这是行政审判的重大发展。笔者通过对行政作为合法性审查标准的分析，确立行政不作为应以构成要件的方式来考察。本文分为四个部分，第一部分通过对最高院公报的一个案例进行分析提出行政不作为缺乏认定标准的问题。第二部分分析行政不作为概念的由来，并归纳理论界对行政不作为概念的不同理解，在此基础之上提出自己的观点。第三部分通过对现行规范性法律文件关于行政不作为规定的梳理，通过对行政不作为司法审判经验的分析来探求行政不作为的认定标准。第四部分具体分析行政不作为主体、主观、客体、客观四个要件，提出因果关系要件是认定行政不作为的重要要件。同时第四部分也对本文案例所反映的问题进行了全面解答。全文共10075字。【关键词】行政不作为构成要件合法性审查标准以下正文：胡锦涛总书记在党的十七大报告中明确提出我们要“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”，“规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度”，“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”，“规范行政行为”，“着力转变职能”。加强对行政行为的司法认定，既有利于规范法官的自由裁量权，又促进行政主体依法履行职责，起到“规范司法行为”、“规范行政行为”的2双重作用。现实生活中，由于行政不作为具有隐蔽性的特点，所以并不像行政行为那样能引起足够的重视，因此行政主体的不作为在某种程度上更具有危害性。加强对行政不作为认定标准的研究也更加具有现实的价值意义。在探讨行政不作为司法认定问题前，我们有必要先考察一下行政作为的司法认定标准。依照《行政诉讼法》第五十四条的规定，行政作为审查标准为：（1）证据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否滥用职权；（6）是否不履行、拖延履行法定职责；（7）是否显失公正。在具体认定时，将上述七项标准对行政作为进行逐项评价，只要其中任何一项评价具有否定意义，即可认定行政作为违法。可见对具体行政行为的评价是从正面进行的，评价的前提是假设具体行政行为合法。行政不作为则不同，由于其概念本身就具有一定的否定意义（这一点本文将在下面的论述中具体讨论），因此借鉴侵权责任法理论，用构成要件的表述更加妥当。本文通过对最高人民法院公报的一个案例进行评述来探讨行政不作为的司法认定问题。一、问题的提出：案例展示1服装学校系经批准成立的技工学校。1991年原告杨某报考服装学校并被录取，1994年全部课程学习成绩合格后毕业，学校将全部毕业生的毕业证一并交到某服装公司，待毕业生统一分配后到服装公司领取。原告毕业时未到指定服装公司报到，未能领取毕业证。2002年服装学校划归某集团管理。2004年6月，杨某向服装学校提出补发毕业证书的要求，服装学校仅向杨某出具了学历证明，未按杨某的要求向其补发毕业证书。2004年12月，杨某以服装学校不履行法定职责为由，向法院提起行政诉讼。本案双方的争议焦点是学校没有直接向其准予毕业的学生发放毕业证书是否构成违法。根据《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第四十二条第一款第(三)项：“受教育者享有完成规定的学业后获得相应的学业证书的权利”的规定以及1990年5月4日劳动部关于颁发《技工学校学生学籍管理规定》（以下简称《学籍管理规定》）第三十条“学生学完教学计划规定的全部课程，毕业考核和操行总评(毕业鉴定)成绩合格者，准予毕业，由学校发给毕业证书”的规定，法院判决自生效之日起六十日内，被告服装学校1《杨宝玺诉天津服装技校不履行法定职责案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》杂志2005年第7期。3颁发原告杨某毕业证书。在这起行政不作为案件中，法院援引了两个法律条文：一是《教育法》第四十二条第一款第(三)项；二是1990年劳动部《学籍管理规定》第三十条，并主要依这两个条文判断学校没有直接向其准予毕业的学生发放毕业证书的行为构成违法，进而作出履行判决。通过案例分析，几个问题始终困扰着我：一、如何认定行政不作为？认定行政不作为的标准是什么？二、如果服装学校因发生火灾致使学生的的学籍档案全部烧毁，而又无法证明杨某学完教学计划规定的全部课程，毕业考核和操行总评(毕业鉴定)成绩是否合格也无从考证，在这种情况下服装学校是否构成行政不作为？三、《行政诉讼法》第四十一条第一款第（一）项规定，提起诉讼应当符合下列条件：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”；《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条规定，“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的可以依法提起行政诉讼”。依此规定，是否要以“侵害公民、法人或者其他组织的合法权益”作为认定行政不作为的条件之一？一连串的问题促使我对行政不作为进行彻底的思考。二、问题的分析：行政不作为的理论界定(一)行政不作为概念的由来我国现行法律、司法解释对行政不作为的地位缺乏明确、统一的规定。1989年出台的《行政诉讼法》并没有明确提出“行政不作为”的概念，只在第二章“受案范围”部分规定了“拒绝颁发或者不予答复”、“行政机关拒绝履行或者不予答复”、“没有依法发给抚恤金”等三种表述，在第五十四条第三项有“被告不履行或者拖延履行法定职责”的表述，这只是对行政不作为具体表现形态的列举，并不全面，也没有明确提出行政不作为的概念。2000年最高院《解释》首次将“不作为”以专门的法律术语提出，如第二十七条使用了“在起诉被告不作为案件中”的表述，第五十六条使用了“起诉被告不作为理由不能成立的”的表述。此后，２００２年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第四条也使用了“不作为”的表述。从而使得“不作为行政诉讼”具备成为一类独立案件类型的可能性。4此后，2004年《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（以下简称《通知》）中明确将行政案件的案由分为：作为类案件、不作为类案件、行政赔偿类案件。行政赔偿并不是具体行政行政行为一种分类，而是具体行政行为被确认违法的一种后果。由于现阶段我国具有可诉性的行政行为只有具体行政行为，因此行政作为和行政不作为是对具体行政行为所作的一种划分。(二)行政不作为的概念理论界对行政不作为概念的理解，大体有四种主张：一是程序说，主张应从程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体表现出积极的作为状态，作出了一系列符合法律规定的实质性程序行为，不论实体上达到何种法律效果，该行为都应该是行政作为，反之，就是行政不作为。2二是实质说，主张行政不作为是行政主体消极的不作出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有“为”，但反映的内容是“不为”，则是形式上有“为”而实质上“不为”，也是不作为。3三是违法说，主张在行政违法理论中，没有合法的不作为，行政不作为是指行政主体负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。4四是评价说，主张讨论行政不作为以及对其提起行政诉讼的前提是不作为存在违法的可能性，行政不作为只能是讨论后或诉讼后的结论，而非在这之前的结论。从规范司法行为和规范行政行为的角度，程序说让我们看见了行政不作为的过程，实体说对行政主体提出了严格的要求。这两种学说都有其合理性，但程序说没有注意到形式“为”而实质“不为”这一情形，把其排除在了行政不作为的评价范围，不利于规范行政行为。实体说则不易于操作，并且无法解决因发生不可抗力等原因致使行政行为违法的情形是否属于行政不作为的问题，从而也导致对行政责任的无从追究。违法说则近似于对具体行政行为中行政作为的评价准则，容易造成行政作为和行政不作为的混淆。这种观点并没有对如何判断行政不作为提供有借鉴意义的标准。并且，违法说的本质仍然是程序说或实体说，因为违法说奉行的“违反法律的规定”要么违反程序法，要么违反实体法。对于评价说，主张者则很难举出合法的行政不作为的案例，并且只是提出了一种评价的理2周佑勇著：《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》杂志1992年第5期，第74页。3陈小君，方世荣著：《具体行政行为的几个疑难问题识别研析》，载《中国法学》杂志1996年第1期，第50页。4朱新力著：《论行政不作为违法》，载《法学研究》杂志1998年第2期，第121－122页。5念，不具有评价标准意义。即“不论从自然存在论还是价值论的角度,都无法认定它为一种‘行为’,不具有法律评价的意义”。5总结以上分析，行政不作为既具有程序上的特点――消极地未按法定程序履行职责，包含程序上的不作为、未完全作为或错误作为；也有实体上的特点——没有履行其能够履行的作为义务。这与行政不作为界定的价值取向是相同的，行政不作为最终着眼于依法行政的要求，强调行政主体职权、职责的行使与履行，即重视行政主体是否在程序上依法行使。同时行政不作为界定的价值取向也要考虑“与具体行政行为有法律上利害关系”的人的合法权益，这是建设“服务型政府”的题中之义。因此，行政不作为是这样的一种行为，它是指行政主体在其所属的职责权限范围内，依职责或申请负有实施法定作为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下之实质不为。在理解行政不作为概念上，以下两点需要我们注意：一、违法性是行政不作为的基本特征，这正是本文开头提到的行政不作为概念本身就具有否定意义的确切表述。行政作为的法律后果既可能是合法的,也可能是违法的,而行政不作为则必定是违法的。可以从以下三点来进行理解：一是行政不作为的违法特征符合社会一般公众的理解，有利于开展对行政行为的监督。二是行政不作为的违法性是由其本质所决定的。行政主体及其公务人员在行使国家权力、执行公务时的权利和义务,通常被称为“职责”，意即“职权”和“责任”。这与一般主体的权利和义务不同。有学者归纳为：“行政不作为在本质上是对公共利益维护权和分配权的放弃。对公共利益维护权的抛弃,将构成对国家所负作为义务的放弃,其后果可能是直接损害了公共利益。”6三是从行政自由裁量权的角度来理解：行政不作为是否构成行政裁量权的滥用？这要通过对我国行政不作为诉讼举证责任的考查来确定。关于行政诉讼的举证责任，《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，举证责任归属于行政诉讼被告。《解释》第二十七条规定，原告在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的5周佑勇著：《行政法原论》，中国方正出版社2000年6月版，第141页。6周佑勇著：《行政不作为的理论界定》，载《江苏社会科学》杂志1999年第2期，第50页。6事实。上述法条说明举证责任实际上是在行政主体一方，原告仅对提出申请的事实承担证明责任。由此我们可以作出判断，立法上对进入诉讼的行政不作为的态度是假设其违法，需由行政主体在诉讼中对行政行为的合法性进行举证。所以说违法性是行政不作为的基本特征。二、行政不作为与拒绝履行行为不同，拒绝履行行为属于行政作为的表现形式。理由如下:(1)拒绝履行行政行为已经给出了肯定性的答复，在实体上对利害关系人的合法权益也已经产生了实质性的影响。这与行政行为的某些表现形式不同，比如消极地不予答复行为，这种行为并没有给出一定的答复，在实体内容上对利害关系人没有作出任何表示，在其他条件尚未成就前不能当然认定为已经对利害关系人的合法权益产生了实质性的影响。(2)作为与不作为的区分可以从外在表现形式来看，作为表现为作出一定的动作或状态，不作为则表现为不作出一定的动作或状态。行政主体在程序方面的一系