搜索
1行政执法证据授课提纲南昌大学法学院宁立成目录一、引言：从“钓鱼执法”谈起二、行政执法证据概述三、行政执法证据的收集与保全四、行政执法证据的审查判断五、行政执法证据的证明六、行政执法证据规则七、小结：运用行政执法证据需注意的问题一、引言、从“钓鱼执法”谈起（一）“钓鱼执法”事件2009年9月8日，张军驾车在闵行区北松路帮载自称胃痛要去医院的路人，结果却被城市交通执法大队认定为载客“黑车”，遭扣车与罚款1万元。那名路人是执法大队的“钩子”，“钩子”还强行拔掉张军的车钥匙，七八个身着制服的人将张拖出车外。当时他第一反应是碰到强盗打劫了。他想打电话报警，电话也被抢走。张军称自己被双手反扣，还被卡住脖子，被搜去驾驶证和行驶证。之后两周有相似遭遇的人先后找到张军，讲述了自己类似被“钓鱼”执法的经历，多数发生在2009年9月14日、15日、16日、18日。欺骗他们的“钩子”各出奇招，有说“家人出车祸急着赶去”，有扮成急着要生孩子的孕妇，甚至还有“钩子”一手吊个盐水瓶去拦车的。至于故意要给他们路费、强拔车钥匙、“扭住胳膊”带离小车、扣车及罚款万元等“钓鱼”流程和张军遭遇一致。对此，闵行区相关部门公开在电视媒体上表态，他们的执法是合法的。9月28日，张军向闵行区人民法院提起行政诉讼并被受理。10月14日晚，浦东新区原南汇交通行政执法大队在打击非法营运“黑车”行动时，截下一辆金杯面包车，驾车者为孙中界。该大队认为孙中界涉嫌非法营运，遂将车暂扣。孙中界当晚伤指以示清白。10月20日，浦东新区相关部门对外发布信息，表示该事件“取证手段并无不当，不存在所谓的‘倒钩’执法问题”。当晚，央视新闻频道和经济频道都聚焦了上海“钓鱼执法”，并在报道中对调查报告提出了质疑。在《新闻1+1》栏目中，白岩松提出，执法部门“胃疼关你什么事”的思路会破坏社会的道德底线，人们会因此不敢做好事了。《经济半小时》在报道的最后对“钓鱼”事件提出了“拭目以待看谁在违法”。10月,《人民日报》在短短不到10天之内连续发表《钓鱼式执法，危害猛于虎》、《“钓鱼式执法”，还需继续回应质疑》、《“钓鱼执法”蚕食社会信任》、《“权力”尊重“权利”的上海样本》等4篇评论，非常罕见。“如果对一些非法行为——尤其是政府部门的非法行为，以一种不痛不痒、置若罔闻的态度，任其滋生泛滥，长此以往，政府的公信力、法治的尊严、社会的公德意识都将大受损失”。210月20日，经上海市委、市政府要求，浦东新区政府当天成立了联合调查组，对孙中界涉嫌非法营运过程当中的有关问题进行调查。26日，联合调查组得出结论：“原南汇执法大队在10月14日执法过程当中使用了不正当的取证手段，‘乘客’陈雄杰对调查组的陈述存在虚假”。11月12日俞正声在市委全会后首度回应：“钓鱼事件”是一种制度性措施的错误，说明我们，我和我们的同志们，我周围的同志们法治意识淡薄。12月21日俞正声分析指出，错误的执法方式和行为，有些源于执法人员自视“高人一等”的封建意识，有些源于不顾民生的错误的发展观，更多的是制度设计指导思想的偏差和管理的松懈。俞正声说，我们应该少一点埋怨，多一点思考和创新，应该分期分批全员培训执法人员，除学习本职岗位应具备的法律知识外，还应使其具备尊重执法当事人的品德，应有的文明素养、法律语言和应对媒体的能力。上海是执法行为比较规范的地区，但如果发生制度性偏差，这种规范就会南辕北辙、适得其反。（二）“钓鱼执法”的“证据法学”评析1、取证问题。“其违法之处在于，非执法人员采用了引诱、欺诈、胁迫甚至暴力的方式取证，违反了执法取证的基本要求，事实上，通过这些方法获取的证据是无效的，不能作为行政行为合法的证据。”马怀德说。行政行为的正当程序要求我们在对相对人作出不利的决定之前，必须事先告知决定的事实理由和依据，必须听取当事人的陈述和申辩。马怀德认为，上海的“钓鱼执法”则省略了这些法定程序，通过诱骗的方式栽赃当事人，然后逼迫当事人签署放弃陈述申辩的声明，从而达到高额罚款的目的。可以说，这种执法缺少起码的正当性与合法性，称之为“公权碰瓷”和“公权敲诈”并不为过。马怀德指出，行政执法是十分严肃的事情，一切行使权力的方式和程序都应当依法进行，不能随意将法定的执法权力委托给没有执法主体资格的个人去行使，更不能采用市场化的方式将执法中的调查取证权委托出去，否则就会出现为执法而执法，为罚款而执法的畸形执法形式，甚至还会形成一个专业取证牟利的团伙，在缺乏任何管束的情况下，这类团伙就演化成了敲诈勒索的团体，十分可怕。2、证据认定问题。违法证据排除规则。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》《规定》第57条又从“证据能力”的视角对各种证据形式作了具体规定,其中行政机关所采集的“违法证据”尤以如下三种为典型:其一，严重违反法定程序收集的证据材料；其二，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;其三,以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;此三类证据不具有“证据能力”,不能作为“定案依据”。虽然《规定》作为司法解释对于行政机关没有强制拘束力,但是其中所揭示的证据原理依然可资为行政机关负责人审核行政调查人员所采集证据之合法性的重要参照。据此,行政部门轻微违反法定程序收集的证据材料,或以偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据,在未给他人合法权益造成侵害的前提条件下,依然可以作为合法证据使用。但是,行政机关以“利诱”、“欺诈”等方式所采集的证据则涉及所谓“诱导型调查”问题,如前文所言应当借鉴刑事诉讼法学理论区分“机会提供型”与“犯意引发型”两种类型予以区别对待。进而言之,对于故意诱导行政相对人实施违法行为所收集的证据,当认定为“非法证据”而予以排除。至于何谓“严重违3反法定程序”?何谓“利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段”?行政机关与司法机关仍须斟酌具体案情予以甄别。我国刑事诉讼法学者龙宗智先生认为,我国刑事诉讼法中的相关禁止性规定只适用于“违法的欺骗”,即超过法律界限,可能导致证据虚假的欺骗性取证方法。同样也可适用于行政案件的调查程序之中。一般而言,凡未经法定批准程序即采取强制调查措施(违反“职权法定原则”),或者采取行政强制措施超过合理之限度(违反“比例原则”),如以“暴力”手段收集证据,以及“利诱”、“欺骗”、“胁迫”等手段获取证据足以导致“虚假证据”之产生等,均属于违法的调查取证行为,由此而收集的证据当归为违法证据。证据自由心证规则。如果行政机关所采集的证据并无法律上的瑕疵,则其决定作出机构或司法机关就需对其证明效力进行审查。所谓“证明效力”,一般系指合法证据与待证事实之间的关联性及其关联程度。正如我国台湾地区行政法学者林锡尧先生所言:“行政机关于调查后,如欲作成行政决定(行政处分、行政契约等),必须对作成行政决定所依据之事实之存在有所确信。自由心证之结果,如不能确信事实之存在,自不能作为行政决定之基础。”要求行政机关对于具有证据能力的一切证据资料,依据经验法则与逻辑规则进行理性判断,在对案件事实形成确信之后,方可作出行政决定。以前揭上海市闽行区的所谓“钓鱼执法”案件而言,即使交通执法部门在某一次执法行动中已收集到“合法证据”证明原告确实存在收取费用搭载乘客的行为,其仅仅以此为依据而认定原告行为属于“非法营运”似仍有所不足。在本案中,交通执法部门认定所谓可以予以重罚的“非法营运”行为,当以违法行为人长期从事非法搭载乘客并收取费用作为构成要件(譬如一个月之内被举报并证实多次实施相关行为)更为合适。遗憾的是,在行政执法实践中,某些行政执法人员受到“执法经济”之利益诱惑,并未真正考量证据的证明效力问题。二、行政执法证据概述（一）行政执法证据的涵义“以事实为根据，以法律为准绳”，事实的认定必须、只能缘于“证据”。“正义不但要实现，而且要以看得见的方式实现”，只有证据以及证据认定的事实才能看得见。证据在执法、司法中起着关键的作用。当然证据并非万能，需要明确证明责任，即规定谁应当举证，否则应当承担不利后果。如果还不能解决，可以依据法理和法律规定解决。案例：“还欠款五万元”。所谓证据，是指能够证明某事物的真实性的有关事实或材料。行政执法证据可以定义如下：在行政执法程序中，有关法定主体依照法定程序收集或提供的与查明案件事实或法律事实有关联的符合法定形式一切物质资料根据。（二）行政执法证据的构成要件1、行政执法证据的“客观性”。（1）要求法定主体收集、提供证据时必须举证出真实的证据，不得伪造、篡改证据；要求证人要如实作证，不得做伪证；要求鉴定人提供科学、客观的鉴定结论。（2）要求行政主体在调查收集证据时必须客观、全面，不得先入为主，更不得只收集不利于相对人的证据。（3）要求以客观、公正的立场和态度对证据进行严格的审查和甄别，通过证据的出示、质证和对证据的抗辩程序，排除证据的虚假和不真实的成分，使最能够反应案件事实真相的证4据成为定案的依据。2、行政执法证据的“合法性”。（1）从法定主体上来看，行政执法人员有权收集证明行政违法行为的各种证据，同时行政相对人及其代理人也同样可以成为收集、提供行政证据的主体。（2）法定主体必须依照法定程序收集提供证据。参照最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第58条的有关规定：以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。在行政执法证据中也应当遵守非法证据排除规则。其他程序：《行政处罚法》第三十七条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于2人，并应向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行保存，并应当在7日内及时做出处理，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”第三款规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》对工商行政管理机关调查、收集证据的程序也作了详细的规定。如其第十九条规定：“办案人员可以询问当事人及证明人。询问应当个别进行。询问前应当告知其如实陈述事实、提供证据。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对没有阅读能力的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。经核对无误后，由被询问人逐页在笔录上签名或盖章。办案人员亦应在笔录上签名或盖章。被询问人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录上说明。”（3）行政证据的外在表现必须符合法定形式。作为行政证据，不但要参照符合《行政诉讼法》第三十一条所规定的证据种类与形式(即书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录7种证据形式），还应符合法律对其形式的特殊要求，即必须履行一定的法律手续或具备一定的条件。如根据《行政诉讼证据规定》第十五条之规定，行政主体所制作的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名；当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因；有其他人在现场的，可由其他人签名；法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。再如，证人提供书面证言的，必须由证人签名或盖章；境外调取的证据须经证据来源所在地的外国公证机构公证、我国驻外使、领馆认证等。证据形式的合法性是证据真实性的前提，它不仅是诉讼程序对证据法定形式的要求，同时也是行政程序对证据法定形式的要求。（4）行政证据的运用必须符合法律规定。《行政诉讼证据规定》第六十条第二项规定，被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不能作为被诉具体行政行为合法的依据。行政主体在行政执法过程中，必须尊重并保障当事人应当享有的法定程序权利，非法剥夺当事人的法定权利而获取的证据，同样是不符合法定程序所取得的证据，依法不能作为行政行为合法的依据。例如，在行政处罚程序中，行政主体对应予听证的而未予听证，或者在听证之后又收集新的证据，并直接作为行政处罚的事实依据，此时就应视为剥夺