行政法学的新脸谱写在读叶俊荣《行政法案例分析与研究方法》

行政法学的新脸谱——写在读叶俊荣《行政法案例分析与研究方法》之后骆梅英行政法唯一不变的是变化。[1]——BernardSchwartz行政法学自己提出问题并自己解决问题的时代已经走到了它的终点……这门学科的基本变量和范围已经被限定，而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答……传统行政法学永远不能告诉我们，什么是好的政策，也不能告诉我们理想的政治图景应该是怎样的，而政府规制学的意义就在于此。[2]——Joseph.P.Tomain&Sidney.A.Shapiro一、“这还是行政法吗？”也许还是一两年前，当一个研习行政法的学生拿着一本《微观规制经济学》[3]作读书报告的时候，你肯定会觉得诧异；而现在，规制与放松规制（regulationandderegulation）、政策工具（policytool）、外部性（external）、成本收益分析（cost-benefitanalysis）等一些新语词却正在不断冲击着我们的脑神经。于是，很自然的，一个受传统行政法学教育熏陶的人就会脱口而出这样一个问题：这还是行政法吗？如果是，那为什么在我们所熟知的行政法教科书内，找不到相应的词汇来描述类似的问题？在我们所精心架构的行政法总论的大树下，也找不到它们的位置？而另一边，当我们将目光转向真实世界，管制国家[4]中正在发生什么样的变化？新兴的政府规制学[5]究竟又有着怎样的长处，无可否认的是，对于这类问题，我们的行政法律文化似乎一知半解、难以回应。彷徨于旧田亩的耕耘与新天地的开创之间的我们，脑中满是问号。行政法学的演出市场上，政府职能的转变、规制手段的多元与对控制政府权力的新模式的需求共同构成了观众审美口味的变量，使得旧脸谱的色彩多少与时下融入各种现代元素的时髦彩妆相比显得格格不入。行政法学能否回应公共行政的改革浪潮，并为制度创新提供规范性基础和学术支持？传统行政法学理论能否解释、描述和预测当前真实世界中发生的行政法现象？[6]这些问题又是不是已经触摸到了行政法学整个学科体系的中枢神经？这也许恰恰是我们对于下面一组问题感到不安的原因，在传统行政法中引入政府规制的研究视角会不会脱离行政法学的疆域，使行政法学本身作为法学的学科体系和特征被淡化？行政法学者又能否驾驭这种需要在思维上打破定势、在方法上更多地引入经济学、政治学、社会学、管理学等因素甚至在精神上以饱满的热情和充沛的精力深入到行政实践的内部去一探虚实的研究方法？经济学院、政府管理学院与法学院课堂上的规制学又有着怎样的不同与相似？[7]如果我们不是固守传统疆域的保守派,并且愿意将规制作为一个发现和解决问题的视角来看待的话，或许我们更能明白解答上述问题的关键在于，行政法学者能不能找到一条恰当的路径将规制理论与传统行政法学相结合，从而将行政法学引向一个更有作为的天地。叶俊荣教授于1999年写成的这本《行政法案例分析与研究方法》，其价值兴许正是在这最后一个问题上为我们提供了答案，或许不是答案的全部，但至少是一种指引我们如何去获得答案的方向。或许，作者的学术背景——负笈耶鲁[8]，深受新兴的政府规制理论的影响，并致力于将规制理论引入传统行政法学，拓展行政法学的新视野——多少有助于我们理解其为何能成为解答疑问的人选之一。叶教授一直致力于大陆法系和英美法系方法论的比较与调和。该书在结合规制分析方法与传统案例分析方法两者优点之基础上，提出了三层次案例分析法，在权利与救济之后又延伸出制度与程序、政策与策略层面的考量，这种规制理论对传统研究方法的改造大大开拓了行政法的视野，并使得对真实个案的分析具有了政策反思的功能，自然最为出彩。但，令笔者不吝笔墨的不止于此。无论是管制时代下行政法定位的理论铺垫，还是后面的来自于真实世界的12个个案的精彩演练，甚至于细节上的如何整理和收集资料的介绍等，该书所提供的理念、方法和信息量都是洗脑式的。二、谁来勾勒行政法学的脸谱“这还是行政法吗？”事实上这个问题本身就弥漫着浓厚的传统行政法框架的色彩，其包含着对于什么是“行政法”的一个先验的判断。那么什么是行政法？行政法的基本内容有哪些？行政法学的脸谱应该由谁来描绘？这是一个学科在经历每一次革新时都不可回避的证明改革正当性的问题，这也是叶书在理念和方法上主张将规制研究的视角引入传统行政法学不得不首先回答的前提问题，从服务于良好行政（soundgovernance）的目标重新定位行政法价值基础，从政府规制的视角发现行政法问题，直至用规制分析方法发展传统行政法案例分析方法，规制理论进入行政法学的演出市场必须获得因上述问题的回答而获得的“市场准入证”。叶书当然不会回避这个问题，其结合当前国家转型与行政法的重新定位两个关键词提出，行政法的内容“应与当代对行政法所赋予的时代机能配合考量”[9]，这一命题的提出及其扩展，为用管制理论来描绘行政法案例的三层次案例分析方法架设了理论基础。遗憾的是，因为这并不是该书的重点，所以作者着墨不多，我们无法在书里找到更为细致的论证或者学术史的整理，但是显然，这是一个需要注释的命题。谁来勾勒行政法学脸谱？公法学家早已提出，“公法是一种复杂的政治话语形态；公法领域的争论是政治争论的延伸”，[10]“每一种行政法学理论背后，皆蕴藏着一种国家理论”，[11]与市民生活的相对稳定性相应的民事法律相比，行政法则深深根植于它所在于其中的社会、政治、经济、文化和历史背景。回顾行政法学的发展和演变史，就会发现行政法是一门对时代机能的转变回应最为迅速、更新换代周期越来越短的学科，“没有哪一个学科的从事者需要像行政法学者那样不断去重新思考自己的领域”[12]。随着国家职能的转变，不仅指导行政法的整个理念在改变，从消极行政向积极行政的发展，行政专家模式与司法审查模式之间的往复，[13]即使是在不同的历史时期，甚至可能仅仅只是十年二十年的周期，其中心问题就在不断改变。施瓦茨教授曾对20世纪40年代至90年代这半个世纪以来的美国行政法做过一个总结：半个世纪前美国行政法的核心问题有两个——是否设立统一的《行政程序法》和司法审查的范围；四分之一世纪前，核心问题则变为行政调查和特权与权利；而现在行政法的核心则是成本收益分析和“谢弗林尊重”，这位几乎可以称得上是美国行政法的见证者不禁由衷地感叹“行政法唯一不变的是变化”[14]。我国行政法学的发展历程何尝不是带着浓重的历史烙印。从一开始前苏联管理型行政法的移入，到民主法制进一步发展，去权威时代的来临，控权呼声下行政诉讼法的出台，司法审查的实践提出了很多属于行政法学自身的专业问题，于是回答这些问题的专业话语体系以及能运用这些话语的职业团体开始形成，再到90年代市场经济条件下回应政府实践的新需求推动行政法学的大发展，行政指导、行政契约、行政计划等等一系列类型化的行为形式加入到行政行为的大家族中来，信赖保护、信息公开、说明理由等新的程序法原则和制度充实到行政法学总论中来，[15]这些都说明，行政法学的脸谱就是一张时代的脸谱。既然行政法的脸谱是其所处的时代特征的客观写照，那么能否正确把握这个时代的主题就成为决定行政法学能否适时转变功能定位并探求新的研究路径的关键。公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项，如果不能领会我们这个时代国家与公民、政府与市场正在发生什么样的变化，我们就无法领会行政法三层次案例分析方法真正的旨趣所在，也就看不到规制视角的引入将会为我们的行政法带来什么样的惊喜。某种意义上，当下的行政法正在开始其管制时代下的漂泊之旅。管制时代的几个基本命题及其对传统行政法学脸谱审美上的挑剔主要在于：一、公共行政的功能从消极走向积极。与此相对应的是，传统行政法学以“规范+程序”的捆绑模式能否真正实现对政府权力的有效控制？司法审查能在多大程度上制约和影响政府的决策？行政法应当坚持行政优位还是司法优位？二、公共行政的专业化取向。与此相对应的是，一部抽象的行政法总论能否合理因应林林总总的管制形态？行政法总论与分论如何实现互动式地良性发展？三、公共行政的手段多元化。与此相对应的是，传统行政行为的分析路径——行政行为形式理论，能否应对日趋复杂的行政法律关系或法现象，能否为更好地实现行政目标提供相匹配的作用方式？四、公共行政的效率化。与此相对应的是，传统行政行为缺乏对行政的结果和绩效进行有效评估的工具和标准，缺乏数字和公式的行政法学对于说服行政机关、影响公共政策到底有几层把握？五、公共行政争议背后的利益结构复杂化。与此相对应的是，传统的行政法案例陈述方式能否描述管制实态的全貌？传统以请求权为基础的案例分析方法能否揭示争议各方及其所代表的阶层之间错综复杂的利益结构？六、行政法学自身的“开放”，与上述问题相对应的是，行政法学如何吸收和引入其他社会科学和人文科学的方法，诸如经济学、社会学、管理学、政策学、人类学等因素，从而使行政法学具有更好地解释和描述法现象的能力？我们的讨论将围绕此展开。当然引入政府规制理论并不是彻底改造甚至颠覆我们的传统行政法，这也是叶书最为闪光的地方——没有任何想要获得学术话语霸权的企图，也没有使用任何救世主般的口吻。在笔者看来，规制是一种发现行政法现象并且启迪我们去寻找解释这些现象的新路径的研究视角。这是一种更靠近功能主义[16]——我们必须直面现代生活的理性化——的风格。特别在行政法三层次案例分析方法中，传统行政法的分析模式与规制分析模式得到了完美的融合。这种成功的嫁接正是叶书为我们如何在管制时代研究新行政法学所提供的一个模版。三、行政法学的变脸：从司法回归行政（一）司法优位？抑或，行政优位？传统行政法学的功能定位主要在于私人权益之保障，以司法救济为中心，其基本逻辑是：行政权的庞大容易出现滥用进而侵害人民的权益，因此行政机关的行为必须受到法律的约束，此种合法性审查需要由独立且公正的法院来进行。这种法院视角下的行政法功能定位仍是当前行政法研究的主流，是我们所构建的行政主体—行为—救济理论的“阿基米德支点”。在政府的触角停留在治安与处罚总之远没有现在这样广泛的时代，司法审查的确发挥了实现大部分行政正义的功能。但是随着行政所辖范围的扩大，所涉利益的多元，行政的过程不可避免的成为一个各种政治力量博弈的过程，司法审查的有限、权力分立的边界以及程序规范的实体无涉使得行政法无法进入行政的实体过程，因而只能“是在整个政府体系——无论是静止的、还是活动的——的外部徘徊”，而且“传统行政法学所真正能提供的、能够对行政规制的实质内容进行有效分析的专业‘话语’太少了”[17]。于是，一个足以令人不安的问题出现了：对于行政，我们究竟了解多少？似乎是每天我们都在接触它，从书本、到课堂、到法院，从主体、到行为、再到救济，我们经常在对政府的行为作合法与不合法的评价。但当深入到政府运作的内部，为什么这样设置机构？决策是怎样形成的？行政人员考量的重点在哪里（长官意志、政策惯例抑或其他）？如此制度架构的病理又何在？面对这些行政的实质问题，我们俨然又成了“看地球人打高尔夫的外星人”[18]——有时我们常常埋怨政府的拖沓和反复无常，而有时又不得不赞叹政府决策的神速。我们不了解行政，是因为我们总是拿着司法审查的灭火器站在它的大门外，当火势蔓延的时候我们懂得救火，但是谁也无法保证里面的火苗是否已真正被扑灭。因此，艾得力教授认为，当前行政法面临的问题是能否从过时的控制自由裁量权这一中心转向直接面对“良好行政”（soundgovernance）的问题。[19]而引入政府规制视角的新行政法学则定位于公共福祉的制度体现，以分析政府规制过程为中心，深入到政府运作的内部，探讨决策的形成、官员的行事考量、机关的设置权限等问题，其基本的逻辑在于：行政机关本质上应被定位于增进公共福祉，行政法的真正设计者——行政立法者和行政官员才是行政法学所应当关注的焦点，不仅仅是通过法院的拘束，还应藉由适当的制度设计，影响政府整体所主导的程序，进而促进公共福祉。这种行政视角下的行政法功能定位“并不全然以法官进行合法性审查为主轴的司法救济为中心，而是藉由整体制度的设计，促进公共福祉的体现”[20]。因此，引入规