行政许可间接损害纳入国家赔偿的思考

行政许可间接损害纳入国家赔偿的思考张硕（湘潭大学，湖南湘潭411105）摘要：由于国家赔偿法对赔偿范围的限定，违法行政许可行为导致的间接损害无法得到赔偿。然而这种对于对间接损害不予赔偿的规定一直沉陷于“国情论”的窠臼之中，与国家赔偿的立法精神并不相符。基于行政许可行为致损的特性与我国当下的国家偿付能力，应将行政许可间接损害纳入国家赔偿，赔偿标准可以参考民事间接损害的赔偿标准予以确定。关键词：行政许可；间接损害；赔偿范围；赔偿标准TheThoughtofBringingtheAdministrativePermissionIndirectDamageintotheStateCompensationZHANGShuo（XiangtanUniversity,Xiangtan.Hunan411105,China）Abstract:AccordingtotherangeofthedefinitiontothecompensationintheStateCompensation,theindirectdamagecausedbytheillegaladministrativepermissionwillnotbeincluded.However,the“China’sactualconditions”isalwaystheexcusefortheregulationthattheindirectdamagewillbeagainstawarding,andthisisnotconsistentwiththespiritofthelegislationofthestatecompensation.Basedonthefeaturesofthedamagecausedbytheadministrativepermissionandourcountry’ssolvency,weshouldlisttheadministrativepermissionindirectdamagetothestatecompensation,thestandardcanrefertothecivilindirectdamagestandard.KeyWords:administrativepermission;indirectdamage;rangeofcompensation;compensationstandard对于具体行政行为致损，我国立法上采取补偿与赔偿并行的做法，即合法行政行为造成的损害适用国家补偿制度，而违法行为造成的损害适用国家赔偿制度。但《国家赔偿法》对赔偿范围做了相对狭隘规定，即只赔偿直接损害，不赔偿间接损害。行政许可行为相比其他具体行政行为有其特殊性，即在行政许可违法的情况下，间接损害的损害程度往往大于直接损害的损害程度，但根据《国家赔偿法》的规定不能得到有效赔偿，实与公平正义之价值理念不符。其主要困因在于间接损害的国家赔偿存在一定的技术困境，需要重新构建一套可行的赔偿范围与技术标准。但在学界，目前尚无对行政许可间接损害的系统化研究，对应如何进行国家赔偿的技术细节问题更是鲜有涉及。就连间接损害的国家赔偿问题，也仅有部分学者曾作出过有限讨论。近年来随着经济的发展，我国国家偿付能力【作者简介】张硕，湘潭大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生，主要研究方向为中国行政法等。也得到了相应提升，使得将行政许可间接损害纳入国家赔偿更具物质支持。在此基础上，我们探讨行政许可间接损害的国家赔偿问题，将显得更为有益与可行。一、行政许可间接损害的界定行政许可是一种授益性具体行政行为。具体行政行为的属性必然导致其会对相关方的权利义务产生影响。许可行为对行政许可的相对人来说具有授益性，同时对行政许可的第三人来说却可能具有侵益性。再者，对已有行政许可的变更，更多时候亦会体现对相对人的侵益性。行政许可行为造成的损害就是这些侵益性行为的后果。从被损害利益的既得属性划分，行政许可行为导致的损害亦可分为行政许可的直接损害和行政许可的间接损害。本文研究的主要对象是行政许可的间接损害。（一）行政许可间接损害的概念界定行政许可间接损害的对位概念为行政许可直接损害，二者区分之标准为许可行为损害的利益属于可得利益还是既得利益。也就是说，行政许可的间接损害是指行政许可行为对行政许可相对人、行政许可其他利害关系人尚未取得但预期可以得到的利益造成的损害。而这种期待利益所表现出的特点主要有未来性、预期性和不确定性。正是由于期待利益的这些特性，导致间接损害国家赔偿在范围、力度等方面的落实存在一定技术障碍。（二）行政许可间接损害的种类界定行政许可的间接损害是否可赔、其赔偿范围如何，都要因行政许可间接损害的不同类型而分情况讨论。行政许可的间接损害根据不同的分类标准有以下分类：第一，以行为本身的合法性为标准，可分为合法许可行为导致的间接损害和违法许可行为导致的间接损害；第二，因受损对象的法律地位不同可分为许可相对人的间接损害和其他利害关系人的间接损害；第三，从损害本身的属性不同可分为间接的物质损害和间接地精神损害。①二、行政许可间接损害的可赔性分析我国的国家赔偿制度立法原则十分明确：仅赔偿相对人损害，不赔偿第三人损害；仅赔偿直接损害，不赔偿间接损害。赔偿范围受到过大限制，以至《国家赔偿法》颁布伊始曾被部分学者戏称为“国家不赔法”。②可见赔偿范围虽然明确，但未必科学。行政许可行为造成的间接损害在司法实践中是不会得到相应赔偿的，但这种立法选择的正当性与科学性还有待商榷。笔者认为，从国家赔偿制度的理论基础及其制度价值考量，有必要扩宽国家赔偿的范围，需将部分诸如行政①严格意义上的间接损害与直接损害都是针对物质损害而言的，本文虽在广义上做了这种划分，但后文所讨论的范围仍是现定于狭义上的间接损害，即不涉及精神损害赔偿的讨论。②参见应松年：《让“国家赔偿法是不赔法”的说法从此消失》，载《政府法制》2010第9期。许可间接损害等确需赔偿之正当利益纳入国家赔偿之范畴。（一）国家赔偿理论基础上的考量相对其他法律责任的确认而言，国家赔偿责任的确立已经是十分晚近的事情了。③对于国家应否负赔偿责任的问题经过了一个较长的历史争论期，随着相关思想理论基础的发展，世界范围内的国家赔偿制度也从否定国家赔偿责任到肯定国家赔偿责任逐渐演进，且赔偿范围有日益扩大之趋势。行政许可之间接损失应纳入国家赔偿之范畴。1.公民私有财产受法律保障原则法国大革命后的《人权宣言》将“私有财产神圣不可侵犯”的法治精神推向世界，其所体现的资产阶级自由主义被西方国家广泛认同，成为资本主义国家的一种普世价值。在我国，虽然未将私有财产上升到“神圣不可侵犯”的高度，但也承认公民的合法财产不受侵犯之原则。2004年修宪，正式将财产权纳入宪法保护。可见保护公民个人合法财产是一个正当理性国家所必须的。片面强调公共利益至上、以国家利益为绝对价值而忽视个人利益保护的国家，很难被认为是现代民主法治之邦，更难有相应的国家赔偿制度。反观行政许可行为造成的损害，无论是直接损害还是间接损害，都是对公民合法财产的损害。既然是合法财产，就应受到法律保障，当这种财产权被侵犯时，这种保障就体现为应受到相应救济，即国家赔偿和国家补偿。2.民权保障是国家的基本职能传统的国家理论在国家是怎样形成的问题上多有争议，但对国家负有保护公民基本权利之责任是无争议的，民权保障也是现代国家的基本政治伦理。近代的国家理论及其实践表明，国家存在的基本理由之一就是要保障个人的自由和财产不受侵犯。如果国家在履行其职能的过程中反而侵犯了个人或组织的合法权益，就违反了国家的宗旨，因此需要承担赔偿责任。④在行政许可领域，无论是行政许可行为的直接损害还是间接损害，都是国家公权力导致的损害后果，国家应付相应的赔偿责任。3.社会主义福利国家理念的要求除了中国、朝鲜、越南、古巴、老挝等意识形态层面的社会主义国家，还有诸如挪威、瑞典等北欧民主社会主义的国家。其中部分国家通过充盈的物质基础提前实现了社会主义，有的国家正在社会主义的道路上努力践行，还有的国家仅停留在意识形态层面坚持着社会主义理想。前苏联斯大林建立了一党制的政治体制，开启了苏联模式的社会主义。与北欧国家所自称的民主社会主义除了在国家领导权问题上有所分歧外，其所共同的社会主义国家之理想尚有趋同之势，即构③参见江必新，梁凤云，梁清：《国家赔偿法理论与实务》，中国社会科学出版社2010版104页。④同上注。建社会福利国家。因此，社会主义理念之核心不在于是否有共产党执政，而在于是否有福利国家之理念、理想。在崇尚个人自由，反对国家过渡干预个人意志的传统行政法时代，国家赔偿责任亦不被承认。随着之后一系列严重社会问题的继踵出现，人们开始希望政府以积极之态度介入社会生活，开启了福利国家时代。二战之后的福利国家之给付行政理念亦是现行国家赔偿制度的理论渊源之一。我国既然选择了具有制度优越性的社会主义制度，国家在社会保障方面就应发挥更大作用。对于行政许可行为造成的间接损失，仅由被害人自身承担显然与公平正义以及福利国家之理念格格不入。国家作为公权力的执行者，对于非由国家行为致损的弱势群体尚且有救助义务，而对自身违法行为所致的个人损害焉能不负赔偿责任？（二）赔偿标准的立法理由的思辨我国的《国家赔偿法》在赔偿范围上明确了间接损害不赔的原则，并为之找到相应的不赔理由，依笔者看来，诸多理由都难逃“国情论”之窠臼。随着我国整体经济水平的提高，原有国情论实难继续当做各项不予赔偿的合理借口。1.抚慰性赔偿的立法原则纵观世界范围内国家赔偿立法之原则，大体分为三种，即惩罚性赔偿原则、补偿性赔偿原则和抚慰性赔偿原则。惩罚性原则的赔偿额度最高，其立法理念在于惩戒实施了不法行为的国家机关，对国家机关的不法行为有很好的预防作用。补偿性赔偿原则的赔偿额度与受害人损失额度持平，在于对受害人损失的补偿。抚慰性赔偿之理念是对受害人之损失作适当补偿即可，甚至带有一定象征性，通常表现为仅赔偿直接损失、物质损失。国家赔偿的对象是因违法行政行为而遭受损害的人，但在国家行政之背景下，人人都可能成为不法行政行为侵害的对象。反观此三种立法原则可以发现，惩罚性赔偿原则将人民置于尊位，对自身的不法行为自行施以惩戒；补偿性赔偿原则将人民置于平等地位，损失多少赔偿多少，体现了国家机关与公民之间的平等性；抚慰性赔偿原则多将行政机关置于中心地位。在世界范围内，抚慰性赔偿原则的阵地在逐渐缩小，终将被世界赔偿立法的潮流所淘汰。建立补偿性赔偿的赔偿立法原则，是公平公正的原则的要求也是世界国家赔偿立法潮流的涌向。2.间接损害的不确定性对间接损害不予赔偿，无异于是在间接损失领域承认国家的豁免，显然与国家赔偿立法原则相背离。对于间接损害，我们必须要承认其属于切实的损害之事实，对受害人之权益确有相当影响。虽然在不法行政行为发生时，该利益尚未切实存在，但如果不法侵害不发生，该利益就一定会实现或者极有可能实现，如财产孳息的丧失、可得利润等的丧失、可得的收入的丧失、未来可能的实现利益的能力的丧失等。我们可以看出：（1）间接损害也是切实存在的损害结果（2）致损原因系违法的行政行为所致（3）部分间接损害在数额上可能远大于直接损害，不赔显失公平。所以间接损害所体现出的不确定性仅是在赔偿额度上，而对于是否应予赔偿的方向问题，态度是十分明确的。即应予赔偿的原则要确立，所要解决的就是如何换算赔偿数额的技术性问题。在立法技术上，对于间接损害的数额，可以借鉴民事间接损害数额确定的相关做法，比如举证责任、证明程度的相关要求。或者建立专门的、技术性较强的评估鉴定机构，如专门的律师事务所、会计师事务所，对间接损害的数额进行专业评估。⑤总之，立法技术上可以慢慢精确，立法原则上必须明确。3.国家财政负担国家财政负担理论主要观点是间接损害的赔偿数额太大，国家财政负担太重。笔者认为，现今违法行政行为多发的主要原因就在于违法成本过低。与惩罚性国家赔偿原则一样，增加违法成本可以让国家机关“长记性”，从而降低违法行政行为出现的概率。国家财政负担不起，也正说明违法行政行为数量过多，国家赔偿立法