西方宪政思想史略第六章下

西方宪政思想史略第六章下.txt遇事潇洒一点，看世糊涂一点。相亲是经销，恋爱叫直销，抛绣球招亲则为围标。没有准备请不要开始，没有能力请不要承诺。爱情这东西，没得到可能是缺憾，不表白就会有遗憾，可是如果自不量力，就只能抱憾了。第五节戴雪的宪政思想“英宪的法律是在两条大义支配下所造成之产物；这两条大义又由历代英吉利政治家及律师，以明白地知觉心，复以不断地努力，逐渐做出。两条大义的第一条是巴力门的主权。在第一条大义的领导之下，统治权力渐由元首而移交于所愈趋愈能代表民众的机关。申言之，主权在最初时不过是君主的个人所有威权，后来乃渐次转变成君主在巴力门中之主权。……两条大义的第二条即是我所称的‘法律主治’。法律主治的指意，在根本上，实解作寻常法院当有权利以惩治任何人所犯的任何非法行为；这是英吉利制度的要素。倘若巴力门的主权所授予英吉利宪法者为他的法律形式，法律主治所授予英吉利宪法者当为他的实质。”——戴雪戴雪（A.V.Dicey，1835—1922年），英国杰出个人主义宪政思想家。戴雪出生于英格兰莱斯特郡一个上流社会家庭，剑桥大学毕业的父亲为《北安顿报》总编，母亲乃出身贵族的衡平法院院长之女。青年时代的戴氏入牛津大学研习法学兼哲学和史学等人文学科历时7载，成为边沁及密尔之功利自由主义思想的信徒。1860年，戴氏撰成毕业论文《论枢密院》而荣获“阿诺奖”。1861年，身为律师的戴氏着手研修司法实务，并开始醉心于奥斯汀之分析法学。1876年出任国内岁入法案法律顾问。为取得1882年牛津大学英国法瓦伊纳讲座教授之职，戴氏立足于英国个人自由主义传统，并结合英美宪政实践，运用分析法学之理论工具，写成《英宪精义》（IntroductiontothestudyofLawoftheConstitution）。其后，戴氏还创办《法律季度评论》，主持过国际私法讲座（1910—1913年）并撰成《有关冲突法的英国法律汇编》（1896年）、《19世纪英国的法与舆论》（1905年）等著述。1885年出版《英宪精义》，集中地体现了他的宪政思想。一、“巴力门主权”之政治与法律意义近代主权论是中世纪末期，基于疏离教会宰制而迎合国家政权世俗化与民族化之时代需要，而由16世纪法国人博丹率先创立而供给君主威权扩张的一种政治哲学理论。依博丹看来，大凡社会或国家，必有一个使全体国民臣服而享有最高权力的中心机关即主权者。这就是不受任何人为的法律约束而须受制于神法与自然法的主权。主权学说在英国通过国家绝对主义者霍布斯、法律实证主义者奥斯汀等人的推崇，逐渐成为阐释英国宪政制度事实的一种盛行而重要之理据，并为戴雪适时地予以继受并向前推展。总体而言，“奥斯汀从霍布斯那里接受了每个国家都必须有绝对主权的一个明确中心的观点。他反对主权能够归属给诸如卢梭和理想主义提出的先验实体的观念。主权权威必须是‘一个……能够共同行动的明确的机构……统治者和被统治者的区别必须明确地和显著地凸现出来；对主权到底在什么地方这一点必须确定无疑’。理解和确定主权所在的关键是民众的‘习惯性服从’。……但是尽管奥斯汀坚持认为主权是一个明确的机构，他却回避了明确地命名这个机构。……戴雪认识到，不掩饰事情的真相，一个国家的法律制度是不能解释成完全独立于非法律的因素的，但是他尽一切可能用纯粹的法律术语系统地阐述主权学说。”由此而来，戴雪首先指出，“自法律视察点立论，英国政治制度所有主要特性就是巴力门的主权”。（第115页）何谓“巴力门”及“巴力门的主权”？巴力门（Parliament）“实解作君主（theKing），贵族院（HouseofLords），与众民院（HouseofCommons）的合体。当三者合成一体时，他们常被称为‘议会中之君主’（theKingintheParliament）。是为巴力门的本义。”（第116页）“巴力门的主权”，系指“巴力门在英宪之下，可以造法，亦可以毁法；而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰的法律之承认，使其有权利以撤回或弃置巴力门的立法。是为巴力门主权的原理所有真谛，不能增加亦不能减少。”（第116页）就正面而言，巴力门具有无限立法威权，巴力门的权力，不但卓越，而且是绝对，惟其如是，它的管辖权不能受制于任何人任何事。就反面而言，巴力门是无竞争性的立法权力。君主、巴力门的两院之一院、选举区、以及法院，都曾意图夺取独立的立法权力。其结果，无一能如愿以偿。要注意：戴雪在这里把“巴力门”因在英宪中享有绝对立法威权而称主权的作法，似乎与前述博丹的主权本义大异其趣，从而引致后人众多诟病。然而，戴雪的“巴力门主权”不仅在逻辑上是自恰的，而且亦符合“人民主权”之政统，这需要理解戴雪通过分析的方法，首次正式区分“主权的政治概念和主权的法律概念”的基本立场。戴雪写道：“‘萨威棱体’（sovereignty汉译主权）一名字，原有两种意义，读者不可不知。其一只用于法律的概念，指不受任何国法所限制的立法力。……当此名被使用于这种意义时，这种主权权力，在英吉利宪法之下，明明是巴力门。其二并可引申于政治的概念。譬如，在今代国家中有一团体焉，他的意志常为全国人民所遵从，这种团体即是国中‘政治的’主权者。……宪法常有所准备以宣扬选民的意志，务使此项意志在最后期间常为国重之最大及最高势力。虽然，如此说法，只可谓为政治的事实，决非法律的事实。是何以故？则以法院执法必不理会选民的意志故。当审判员折狱时，除巴力门已将民意立成法案外，他们不管何者是选民的意志。……综合以观，主权的政治意义与他的法律意义本属一样重要，有时前者且应比后者为较重。但两种意义，虽然关连至切，然而实是完全差异。”（第146-147页）如此看来，“巴力门”与“选民”在英宪社会中的宪政地位实乃迥异，“法院只知自法律立足点观察，巴力门简直是一国中之主治权力。”而选民在政治主权（politicalsovereignty）中是最有势力的部分，然而法律的主权（legalsovereignty），“除巴力门外，更无别物足以充当。”说到底，人民（或选民）就是政治主权者，巴力门的主权（或法院依托的立法威权）则是法律主权。“所谓法律的主权，就是在法律上能决定国家所属分子的，及国家自身的权利义务的权力：这就是普通的所谓主权。所谓政治的主权，就是在实际上，能决定国家所属分子的，及国家自身的权利与义务的权力。握有这种权力的个人或团体，就是政治主权的所在。法律主权与政治主权的分离，是极常见的现象。”如此看来，戴雪所谓“巴力门主权”是法律的主权而非博丹式的政治的主权。“它不是最高的权力。它是一个法律概念，即法律家们用以说明议会与法院之间关系的一种表达形式。它意指法院将永远承认议会通过立法制定的并用惯常的形式表达的规则。”故，巴力门或议会主权不过是相对于法院权力而言的，“议会主权”不过标示着“议会的优位”而已。鉴于巴力门主权不过是法律主权，因而它不具有“无限权力的德性”，巴力门的主权权力之运行自然要受到来自内部与外部的双重制约。“自常识方面观察，人人皆知巴力门的主权所有权力，无论法律学者作何论调，决非绝对无限。君主、贵族院及众民院纵能合成一体，亦不能具有一种万能力量。复有许多法案，纵非极不聪明，又非十分暴戾，巴力门不但不愿，而且不能建立。由此观之，倘若巴力门主权的原则竟混入无限权力的德性，此项议论只是法律的假说，决非实在；纵使实在，亦不值得我们在此地极力称道。”（第146页）根据戴雪的意见，巴力门的权力所受实际制限常与巴力门主权并存。“主权者，无论为何人，或何团体，当运用权力时，必被约束于两种制限：其一属于外部；其他属于内部。这两种实际制限的存在尤以当巴力门主治时最显而易见。”（第149页）“主权者的实在权力自然是十分猛烈不易抵抗；但使不善用之，他的臣民，或全体，或大部分，必至互相携贰，而不愿守法。如此结果纵非必然的事实，至少亦具有可能性。这就是外部制限。”（第149页）“法律主权的运用正有制限。专制政体如是；宪法会议如是；巴力门的真正主权更要是如是。大众反抗的可能性在在可以钤制主权，使不能恣肆。”（第151页）“内部制限起于主权权力的本质。故虽在独裁制度之下，君主亦不能任意行事。他的行为既须受裁成于本人所有品性，而个人的品性又受陶熔于当时及当地所有道德感情。”（第152页）“内部制限所以约束主权的运行者定与外部制限有同等功用。”（第152页）“主权的内部制限与外部制限所有外延，当两者不能一致时，至足以发生政治的危险。将欲解免此类危险，代议政治遂负一重要使命，及占居一奇特地位。……换言之，自从代议政制成立，主治者的意志与国民的意志历来所有差异概被消灭。”（第154页）为进一步申论巴力门的法律主权，戴雪通过与“非主权的”造法机关进行比较以凸显“主权的”巴力门之所有特性，并使之与“软性的”宪法相勾连。戴雪得出结论：“巴力门主权共有三个特征：第一，这个立法机关得随意变易任何法律，基本法或寻常法俱依通常手续；第二，宪法与普通法无分别；第三，除巴力门本身外，国内无第二机关，司法或其他，能宣告其所定法案，谓为非宪或无效。”（第159页）英国巴力门有特权以变更宪法，因此，宪法时常改变。于是巴力门遂成制宪机关，同时亦是立法机关。由于具有这三个特征，英国宪法成为“软性宪法之最著者。”（第159页）根据上述巴力门之法律主权的有限性言论，我们不难断言，詹宁斯之于戴雪的巴力门“主权至上性”蕴涵着专制主义品格之实证意义的批判是站不住脚的，没有关注到戴雪“巴力门主权”立论的个人自由主义之价值基础及其与法治主义之间的紧密牵系。当然，詹宁斯之批判，对于那些欠缺个人自由主义传统的民族国家，在引进代议制民主模式过程中要注重免于约翰·密尔所谓“议会专制”之祸，确乎是公共政治生活赖以合理化之宪制构造的“金玉良言”。事实上，在《英宪精义》著成后之30年（1915年）即第八版时，戴雪撰写了长篇“导言”，注意到了“巴力门主权”变革的态势：之一，“主权依旧寄附于巴力门，而巴力门实以君主及两院合作构成；不过1911年巴力门法案曾对于众民院的名下所有权力大加特加，又对于贵族院名下所有权力，大减特减。”（第8页）之二，人们对代议制政府的信仰急剧衰落，原因在于政党机器的权力膨胀，侵蚀了下议院中的道德和政治信仰。由于占居下议院多数席位的党魁组成内阁实际上控制着整个英国政府，使戴雪相信“这种政党政府破坏了议会制度的内在平衡的趋势而对其产生了不信任感，这导致他赞成使用各种制度性控制措施。”“他的确曾经明确地提议引进比例代表制，并指出这种制度‘有时或许可以确保下议院听取那些虽然包含大量真理、但却不受欢迎、或者不太受欢迎的意见。’戴雪还建议采取公民投票制度，因为它‘可以消除我们的政党制度中的公认的和不断增长的罪恶’。”不难看出，戴雪所忧虑的不仅是代议制民主的危险即“阶级的立法”，更为忧虑的是利用民意在国内推行单边主义的“政党专政”，他比密尔更深邃地意识到议会之中政党的专制倾向。二、“法官之治”：个人权利与不成文宪法前文否定“巴力门主权”之专制主义释读，依据不仅在于巴力门主权的代议制民主依托，更在于戴雪“法律主治”的信条。在戴雪看来，只要正确地理解了法律主权与法治原则之间的相互关联，则不难发现它是促进个人权利或自由的。因为，如果与其他主权权力进行比较，巴力门的主权“最能容法律的至尊性；而硬性法律，每当盛极一时，他的力量能支配全国制度之际，不但足以提携巴力门的主权，而且足以增加此项主权的权力。”（第415页）正由于此，在阐述“巴力门的主权”之后，戴雪着重论述了“法律的至尊性”或称“法律主治”的命题。依戴雪看来，尽管异国少许政论家注意到英国人的习惯与法律精神融合一体而构成英吉利的民族气质，然而他们的传统智识并未真正地体悟英国法治之真谛。作为英国宪法的主要特性之一，戴雪认为，法治通常涵摄着三个有别而又关联的概念或意蕴。“第一指意解作国法的至尊适与武断权力相违反。四境之内，大凡一切独裁，特权，以至宽大的裁夺威权，均被摒除。英吉利人受法律治理，惟独受法律治理，一人犯法，此人即被惩戒；但除法律之外，再无别物可将此人治罪。第二指意解作人民在法律面前之