西方法律人类学的发展及其问题

赵旭东：秩序、过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题赵旭东2006年3月7日13:45社会学人类学中国网内容提要：法律人类学作为一门学科,在19世纪迅速发展。该学科绝大多数的开创性研究都是建立在西方法理学的基本框架之上的。由于20世纪初期功能主义和社会人类学的兴起,上述状况又经历了一个重要的转型。20世纪50年代以后,西方法律人类学抛弃了既有的西方法理学模式,不再强调于特殊文化共同体中寻求规范的存在。许多法律人类学家继而转向描述法律案件或者政治事件的具体过程。以西方为中心的法律神话通常认为,西方以外的“他者”都生活在静态的、统一的以及封闭的社会之中。在这一“白人的神话”之中,西方的法律被认为是具有反思理性的,相反,其他的文化则被想像为充满了暴力、混乱和武断。现代法律人类学家对于这种文化分类具有了更为清醒的认识,转而关注特定的文化中真实的法律过程。关键词：法律人类学秩序过程文化历史作者简介：赵旭东,中国农业大学人文与发展学院社会学系副教授,南开大学中国社会史研究中心研究员,社会学博士。一引言人类学有关法律问题的研究与人类学本身的发展是同步的,甚至可能还要早一些。概括地说,法律人类学作为一门学科发轫于19世纪的欧洲。最初,法律人类学的研究跟西方人对于西方以外社会习惯法的研究是合而为一的,法律人类学就是对社会风俗中的习惯法进行搜集和整理。〔1〕这类学术实践的展开,其深层的学术目标是企图印证西方法律思想史中一个没有结果的争论,即正义与非正义是源于法律的制定还是源于人的本性。早期法律人类学家显然是站在了人的天性中有追求正义取向的自然法一边,但他们共同的研究取向是强调,这种追求正义的天性会随着文化的不同而有差异。在这一点上,法国的思想家孟德斯鸠(Montesquieu,1689—1755)的著作最具划时代的意义,甚至可以不过分地说,他就是法律人类学的奠基人。〔2〕既然强调人性的文化差异,因而在各个文化之间进行比较便成为法律人类学发轫之初的通行做法。比如,1861年瑞士的法律学者巴霍芬(J.J.Bachofen)发表了《母权制》,英国的梅因(SirH.Maine)在同一年也出版了《古代法》,这两部著作的出版开创了对部落社会的法律制度进行比较研究的先河,这两个人也就成为后来法律人类学的先驱人物。稍晚一些时候,美国持社会进化论观点的律师兼人类学家摩尔根(L.H.Morgan)亦在1877年发表了《古代社会》这一名著,并由此而影响到了马克思和恩格斯,特别是恩格斯1884年出版的《家庭、私有制和国家的起源》一书。〔3〕应该说上述所有这些先驱性的研究,都是在西方法理学的解释框架中展开讨论的,直到功能论的人类学观点对法律的研究产生影响之后,这种局面才开始转变。特别是德国的涂恩瓦(R.Thurnwald)开创了“法律民族学”的研究以及同时期英国人类学家马林诺斯基(B.Malinowski)发表了《原始社会的犯罪与习俗》这一现代法律人类学的开山之作以后,以功能论为解释框架的法律人类学的研究才逐渐兴盛起来,并形成与先前法理学背景的法律人类学并存的一种研究取向。到了今天,依据研究的旨趣,法律人类学家内部可以分为两大派别,一派即是所谓的“法学家派”的法律人类学,这一派主张以西方的法律观念来解释初民社会的法律现象,其主要代表人物是霍贝尔(E.A.Hoebel)、帕斯比昔(L.Pospisil)、葛拉克曼(M.Gluckmann)以及卢埃林(K.N.Llewellyn)等人。另一派即是所谓的“非法学家派”,这一派主张从当地人的文化脉络中去理解当地人的法律现象,这一派的代表人物是博安南(P.Bohannan)、罗伯茨(S.Roberts)、古利佛(P.H.Gulliver)等人。前者受到的批评是,他们往往把西方的法律观念强加到本土人的文化中去,因而显得有些削足适履。后者受到的批评则是没有在法律的规则与一般的社会控制的规则之间做出明确的区分。政治与法律人类学的发展是离不开一般人类学的发展的,因而在了解人类学对于政治与法律问题的研究的历史脉络之前,了解一下人类学大体的发展脉络是极为必要的,因为不可否认,政治与法律人类学可以算作是一般人类学的一个分支或者说一个有机的组成部分。二秩序与原始法律从一定意义上说,西方政治与法律问题的讨论是建立在社会秩序如何维持这一问题意识之上的。在卢梭那里,强调的是一种回归自然的天人合一的状态,而在霍布斯那里,我们看到的是在假想的社会原初状态中人人各自为战的可怖场面。这样的两种世界观,也带来了政治法律人类学对于秩序观念的两种理解。一种观点认为,社会秩序的维持靠的是相互赞许的规则;而另外的一种观点则认为,这种秩序维持主要靠的是运用强力。〔4〕由此对社会冲突的理解也有两种观点,一种观点认为,社会出现纠纷是一种坏的事情,说明社会出现了问题;另一种观点则认为,这类纠纷或者冲突的出现是社会生活正常而又不可避免的现象。与政治和法律学者的研究取向不太一样的是,人类学家更多地关注缺少中心化的国家组织,即所谓简单的社会。通过对这些社会的实际的田野考察,人类学家对于早期西方政治学的秩序观念给予了重新思考。他们看到,在一个没有中心化国家(centralizedstate)的社会中,那里一样是井然有序、相互团结的。可以说那里控制社会行为的机制令西方人大为惊异!因为他们看到了一个不需要强大的国家机器,只是通过亲属关系就组织在一起的有序社会。由此,在福特斯和埃文思·普里查德对所谓非洲部落社会进行分类时,就有A和B两个群体的划分。他们认为非洲的部落社会可以分为有国家的A类社会和没有国家的B类社会。在他们所总结的B类社会中,并没有一个是由行政制度确定的地域单元,这种地域单元的界限实际上是与其独特的宗族纽带以及相互合作的帮团的范围相对应的。地方头人的权利和义务的获得是通过系谱的关系。在这里,宗族的原则取代了政治上的忠诚,地域性的裂变分支之间的相互联系是直接与宗族的裂变分支之间的相互联系相一致的。一句话,地缘关系和血缘关系是密切地关联在一起的。〔5〕先前的原始法律的研究与19世纪的进化论思潮密切关联,甚至可以说是这一思潮所造成的后果,当然也是人类学肇始的契机。不言而喻,许多早期著名的人类学家都曾受到达尔文的《物种起源》这部巨著的影响。但对于法律人类学而言,更为相关的还是在《物种起源》一书出版之后两年,即1861年由梅因撰述的《古代法》一书的出版,〔6〕这部著作更应该被列入社会人类学发展史的最前列。梅因的贡献不仅仅在于提出了一套有关古代法律的理论,更在于重新提出了人类原初状态的一个经典观念,并且与当时学界的关注直接挂上了联系。〔7〕结果,在19世纪末的一二十年内,几乎欧美所有新派学者无一例外地都同意如下命题:“1.最原始的社会是依据亲属关系而组织起来的。2.他们的亲属组织是建立在继嗣群体的基础之上的。3.继嗣群体是通过外婚制以及一系列的婚姻交换而联系在一起。4.与灭绝的物种一样,这些原始制度是以化石的形式保存下来的,庆典仪式和亲属制度的术语是对久已灭绝的实践的一种见证。5.最后,随着原始财产的发展,继嗣群体日见衰微,代之而起的是一个有着疆界的国家的出现。这在人类历史中是最具有革命性的变迁。它也标志着从古代社会向现代社会的转变”。〔8〕最近,人类学家对于亲属制度的研究,解构的趋势强于建构的趋势。人们已经不再相信亲属制度背后的一套社会组织原则是西方人以外的社会的象征符号,即使是在资本主义的西方也同样可以体现出来,甚至可以说就是一种西方人的建构。如美国人类学家施奈德(DavidSchneider)曾提出了一个很有意思的见解,他认为亲属制度是属于资本主义上层结构的一部分,是资产阶级的一种发明。以前的结构主义大师法国人类学家列维·斯特劳斯(Lévi2Strauss)坚信,亲属制度是建立在普遍的文化与自然的对立这一基础之上的。但施耐德认为,所谓“文化与自然”之间的区分,实质上不过是一种西方的型构。美国人建构了一种文化和自然之间的对立,并有意将文化价值搁置在自然价值之上。这里的前提假设就是认为,自然有某些特征是好的,而其他的特征则是危险的,有时甚至是邪恶的,因而自然就必须受制于道德与文化。人恰恰是自然与文化的结合体,但人首先要有一种文化上的认同,人才成其为人,也就是从自然的人转变成为文化的人,并且通过法律和理性的运用,自然被改进并有了一种道德性。〔9〕实际上,美国社会中有关法律秩序的概念,极像经典人类学对于文化的界定。在美国本土,法律的秩序便是指涉文化,其化解了人与自然之间的矛盾。美国法律文化中有所谓血缘上的和法律上的亲属关系的区分,其中的原则极为简单,一个人若是我的亲属,那就不外乎血缘上或婚姻上这两类。还可以说从自然上来讲,亲属是“生”出来的,而从法律上来讲,则是通过“婚配”而获得的。血缘关系是自然的或天生的,而通过婚配所出现的亲属关系则被美国人界定为是“法律上”的关系。与自然所赋予的血缘关系不同,一个人要通过婚姻来选择伴侣,便有了一套约定婚姻关系的法律规则。从一定意义上说,自然与文化之间的人类学区分,本来就可能是一种西方本土约定俗成的思维习惯。但列维·斯特劳斯所提出的文化与自然之间的对立已进入到所有民族的宇宙观思维中去的看法,很明显地是带有一种极强的种族中心主义倾向,也可以说是一种西方的虚构。因而“文化与自然”之间的区分也许并非是客观的现实,而是带有历史特殊性的文化建构,或许并不能够在其他民族的意识形态中发现这样的文化逻辑。今天的人类学家相信这类有关原始社会的经典解释是站不住脚的。现在的人类学家更乐于相信,根本就没有这样一种“原始社会”的存在。人类社会不可能追溯到一个单一的起源点上去,也不存在建构人类社会形态史前史的途径,更不存在将它们加以分类后排成时间序列的可能。一句话,并不存在社会组织的化石!即使是有某种古代社会秩序能够被重新构筑起来,那也不能够将其一般化,因为早期的人类社会是极为复杂多样的。因而,社会人类学有关原始社会的理论建构实质上可以说是建立在一种虚构之上的,因为其对象从来就没有真正存在过。百余年来,社会人类学家经营的原始社会的理念,原来可能只是一种学术的虚构,但这种虚构最初则恰恰是由19世纪晚期喜欢推理的法学家建构出来的。〔10〕原始社会的观念强化了一种对社会的共同信仰,这种信仰认为,社会要么是建基于血缘之上,要么是建基于地缘之上,而血缘和地缘的概念又分别对应于西方的种族和公民的概念。这样一种西方神话的建构绝不单单与帝国主义密切相关,因为对于社会的一种进化论的解释框架,无疑为帝国主义的殖民主义者也为马克思主义的共产主义者提供了一种希望,这种希望即在于,尽管一个社会与一个社会在制度上千差万别,但是它们构成了一个单一的等级序列,通过这一等级序列,每一个社会都会逐渐达到社会发展的顶点。而这样的发展序列在今天的西方人类学界显然是受到质疑的。这样的质疑导致了法律人类学家逐渐从原始法律角度的解释转换到对实际纠纷解决过程的探究中来,试图在异文化的、类似西方法律的实践中反思法律的真实意义究竟是什么。三规则与过程美国人类学家文森特的研究曾经指出,法律人类学成为人类学的一个独立分支这样的地位差不多是在1940年到1953年之间建立起来的,而1954年霍贝尔(AdamsonE.Hoebel)关于原始人法律的教科书的出版则标志着这一学科的真正确立。〔11〕第二次世界大战之前,许多有关法律问题的人类学研究,都在试图描画出特定人群或社会的法律制度。因而,他们所采取的方法大多是个案研究的描述方法。〔12〕而且这些研究大多是有关“原始人”,即西方的殖民地人民的。人类学家对原始法律的兴趣部分是因为希望通过他们的研究使殖民地的官员相信,“本土人”有他们自己的法律,或者至少有能力发展出有权威效力的社会规范。基于这样的意识,那时的人类学家基本同意,虽然说相对于西方国家发达的法律制度来说,这些非西方的法律在进化的阶梯中尚处于低级阶段,但是也应该受到这些殖民地官员的尊重。20世纪50年代之后,法律人类学在葛拉克曼、博安南、帕斯比昔等人的经典研究引领下得到了迅猛发展。这种发展的标志就是,法律人类学者逐渐抛