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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering自然法学、法律实证主义和立宪主义弗朗科·本斯纽里薛军译1、本演讲的目的在于简要地勾勒出构成西方法文化之中，在关于法的理论和实践形态方面作为基础支柱的三个关于法的基本理念。它们分别是自然法学、法律实证主义和立宪主义。我不准备叙述它们各自的来龙去脉，而是以分析的形式，指出其各自的理论要点，并且将它们进行对比，以凸显其相互之间的区别和差异。这样可以至少在形成一个大概的轮廓，说明西方法文化在迄今为止的发展历程之中不断提出的问题以及对此所提出的重要的解决方案。为了说明这些问题，将其与东方的法文化特别是中国的法文化进行对比是有益的。但是，由于我对于上述文化的无知，因此不可能进行这种对比。毫无疑问，这一点在我们进行报告之后的讨论会的时候应该被涉及到。2、首先需要说明的是，在西方法文化——也许是所有法文化——之中，存在一个核心的问题，也即法与道德的关系问题。如果把正义看作是道德的一种表现的话，这一问题也就是法与正义的关系问题。从学术语言的角度来讲，也就是法的道德价值判断问题[3].如果用拉丁术语来表述的话，西方法文化——也许是任何一种法文化——的核心问题就是法与正义(jusejustum)的关系问题。在试图对这一问题进行回答的过程之中，西方法文化建构了其不同的法学理论体系并展示了其主要的理论要点。我们在这里所谈论的概念——自然法学、法律实证主义和立宪主义，正是西方法学思想在过去的世纪之中对上述问题作出的主要的回答。它们在关于法与正义的关系问题上存在根本的区别。从这一角度出发，我将把它们作为完全不同的理论体系进行论述。虽然事物总是呈现出复杂的面貌，在不同理论的之间进行区别本身就可能导致相当的问题。因此，我只进行一种很抽象而且概括的论述，主要只关注我所提出的问题。二、自然法学1、自然法学代表了历史上最重要的文化思潮。这一思想决定性地影响了直到今天的整个西方法律思想史的一般特征。直到最近的两个世纪，才出现了与自然法学相对立的理论学说[5].这一理论的核心就在于确认了基于“自然法”与“实在法”的区分而对法所持有的二元观念。自然法是本源，它先于人所创造的法，并且独立地存在。这样的自然法，根据不同的理论学说而被赋予不同的名称(例如在古希腊时代的kosmos和逻各斯(logos)，中世纪的神，理性主义时代的理性，更晚近时代的事物的本性等等)，因而与不同的标准和资格相联系。虽然在历史发展中，自然法学的理论形态多多少少有些变化，但是，在理论内涵上却是维持不变的。实在法(juspositum)却是人类在变化的历史之中的创造物，其形态不断发生变化。根据不同的理论，它的渊源也有不同的来源(习惯、主权者的意志，社会契约，人民主权等等)，因而与不同的标准和资格相联系。但是，与自然法相对比，它始终是实在的并且是独立的。在上述两种不同的法秩序之间存在一种精确的等级关系。从一个方面来看，自然法是一种完美的模型，实在法应该与之看齐，否则的话就要失去其作为法的资格，因此而不具有约束力，也将使大众失去服从法的义务以及要求人民服从的权威。因此，一条人为制定的法律如果与自然法相冲突就不是真正的法，不具有法的属性，而是任性的武断，人民可以，甚至应该去违反它。从另一个方面来看，实在法又可以看做是自然法在现实世界得以落实的一种工具。因此，如果实在法不具有它的模型——自然法——的性质的话，这种落实的目的也就没有得到实现。2、在上述理论基础上，自然法学家在法与道德的关系上提出了以下的理论学说：a.道德在法的领域的表现也就是正义，在事实上与自然法相同一：自然法的存在也就是与法有关的正义的规则的存在;b.道德是作为合法性的标准而存在，也就是承认法之为法，法本身具有法的属性的标准。这对自然法和实在法都有效。由于实在法之成为法具有相应的标准和要求。如果它表现出与自然法因此与道德不相吻合的特征，它就不成其为法。c.因此，道德就深深地渗透到法的世界之中。它通过两种方式表现出其内容。法不是一种独立于道德之外的事物，它与道德具有相同的内涵，它不过是相同的道德以不同于自身的法的方式而表现出来而已。这样的表达，是为了在日常生活之中进一步落实。法，就其实质而言，无论是先前存在的自然法还是后来存在的实在法，不过是实现体现了法的本性，承担了确认法，取得法的资格的标准的道德的一种工具。3、可以说，在自然法学之中，法与道德在本质上是相同的，法与正义相同一。如果我们从逻辑体系的角度来看，可以说，它们之间存在着一种包容关系：道德是总体或种概念，在其中自然法是一部分或属概念，在自然法之下又包括了实在法。它们之间的关系是，从实在法到自然法再到道德[6].上述理论形态可以在康德的思想之中得到验证。康德作为最后的同时也是最重要的古典自然法学家，认为法——包括了自然法和实在法——与道德相分离，但是仍然与道德的世界相一致，因为法是实现道德的工具，因此在本质上仍然是道德[7].4、还要对自然法学进行一个说明。存在一些自然法学理论对于上述的法与道德的关系的理论提出相反的看法。这些理论认为，实在法是自在之物，在内容，标准和正义价值上都是自在的。因此不是道德成为法的基础，而是法在这种情形中直接就是实在法成为道德的基础。霍布斯的理论就是这种类型的理论的一个例子。他认为，实在法是用来区分和判断正义和非正义的标准[8].但是，这种术语上的理论反叛只是表面上的。事实上，霍布斯的理论建立在社会契约论的基础之上，因此，国家和实在法都仍然建立在自然法的原则的基础上。首先的最基本的原则仍然是确立和平的契约(pactasuntservanda)。因此，实在法可以代表道德或自然法的标准，它本身就成为了道德。它具有了这样的品质，因此所有的体系的最终基础仍然是道德，这与自然法学仍然相同[9].从其他的理论之中也可以得出相类似的结论。三、法律实证主义1、法律实证主义或说是实证法学在18世纪末期的盎格鲁撒克逊人中开始兴起。虽然它的某些原则的起源可以追溯到很早的时代，至少就现代的时期来看，就可以追溯到16世纪的后期的一些理论抉择和政治态势。但是，作为一种广泛的理论思潮，它是在19世纪前半期的学说汇纂学派出现危机时出现的。与此同时，在哲学上也出现了实证主义，这二者绝非巧合[10].法律实证主义表现出与自然法学截然不同的观念，与主张法的二元论的自然法学相对立，它主张一元论。自然法在事实上并不存在：它是一种虚幻的观念，它没有资格作为法而存在，而属于道德领域。唯一真实存在的法就是实在法，它是人类活动的产物，展现于历史之中，并以不同的形式表现出来。不同的实证法学思想对于法的来源因此也就是法之成为法和具有法的资格也存在不同的理论说明。在君主专制时代是主权者的意志，在规范分析法学之中是不同的基础性规范，在心理学，社会学和现实主义之中是集体的认可或社会效果诸如此类。但是，这些都是一种实在的形式化的——在严格的意义上的或实质上[11]或事实上的形式——渊源和标准。在这种法的内部，表明并展示出其具有约束力的基本特征，也就是说公民具有服从的义务，以及使得公民服从的权威。在其发展的成熟以及高级阶段，实证法学将其观点发展成为一种广泛的关于法的规范化的体系化以及等级化的理论。根据预先确定的法的内涵以及立法等级，对于法进行分类整理。这样，法就成为一套规范体系。在这一体系之中，较低等级的规范来自于较高等级的规范。前者以后者作为基础。就这样，一直可以向上推论到一个最高等级的规范。这一规范确定和承认法律体系的法的资格。这就是所谓的“法上之法”，这也就是在法律体系之中的两个层面上形成一个断裂。其中之一起到控制另外的一个，并且对正常的法律规范的产生进行限制和规范[12].2、根据上述理论基础，实证法学在关于法与道德的关系上表达出如下的理论：a.法与道德是两个在实践和文化上都相互独立的领域。它们具有不同的渊源，不同的确立和认可的标准，因此二者完全是自足的。它们只在各自的领域之中产生作用并不对其他领域发生影响;b.但是，这并不表明法与道德就没有共同性存在。在实践活动之中的一些规范是二者共同的内容，这也得到历史的确认。例如禁止杀人，禁止欺诈等等。但是，这些内容一旦被确立为法，它就法律化了，而不再具有道德的属性了，而变得与其他可能的法的内容一样，都成为法的内容。换句话说，这些规范不是从事实上是作为道德的内容这一事实之中取得其法律性或约束力，而是因为这些规范符合了关于法的确立和承认的实在的独立于道德的标准，基于这一事实，而具有约束力。c.采纳实证主义并非意味着对于法不能从道德的角度进行批评。这样的批评是可以的而且是值得鼓励的，它代表了一种推动法的发展的重要的工具和立法政治。但是，它并不进入法的内部也不改变法的性质。这也就是说，一条受到批评的因而显得不正义的规则，只要符合关于法的确立和承认的标准，即不因此而失去法律性和约束力。它在任何一个方面仍然具有法的属性，因此也应该得到社会大众的遵守，权威机构也可以要求人民服从它。换言之，只要符合有关法的确立和承认的标准，法的内容甚至可以与道德相冲突。3、因此可以得出结论说，实证法学理论在法与道德之间进行严格的区分。法与正义是完全不同的两回事，虽然它们并不相冲突。如果从体系的角度来看，可以说，我们面对的是两个不同的或相互区分的领域。道德是一回事，法是另一回事。二者具有某些共同的内容这样的事实并不导致它们的联合。对于这些共同的内容，如果仔细观察，可以说并不是真正的共同：虽然它们有着相同的社会文化表述，比如杀人，欺诈等等，但是，这些表述在法之中变为法律性的，在道德之中变为道德性的，因此在本体上相区别。以上说明的理论观点在凯尔逊(H.Kelsen)的思想中得到表现。他是20世纪最著名也最有活力的实证主义法学家。他主张在本体论和方法论上严格地将法与道德相分离，但是同时也认可从道德的角度对法进行批评的可能性，并将这视为一种推动法改进和发展的工具，但是这并不牵涉各自的性质问题[13].这在实证法学的一种更精制的形态，同时也是这一思想的最近的一种重要的表述——分析法哲学之中仍然得到确认。这一理论以最基础的关于事实与价值的巨大区分原则以及所谓的休谟定律(leggediHume)——根据这一定律，人们不能从事先的关于描述性的前提假设之中合乎逻辑地得出指示性(规范性)的结论，反之亦然——在一方面否认道德具有客观可靠的基础的可能性，在另一方面相应地排除道德对法产生的任何直接影响，把法封闭于其自身的规范结构以及义务论逻辑(logicadeontica)之中[14].四、立宪主义1、立宪主义需要更加专门和复杂的论述以表明它在何种意义上，以及在何种限度之内可以被看作是相对于前述的两种理论的第三条思路就其一般意义而言，与其说立宪主义是一种法哲学不如说它是一种与法有关的政治哲学。用意大利宪法学家奥古斯都·巴尔贝拉的话来说，“它是一种政治的，哲学的，文化的以体现了自由主义或说是自由民主主义的原则为基础的宪法文本的获胜作为其性质的运动”[15].但是，这并不表明它没有表达出一种法哲学，相反它很鲜明地表达出一种法哲学。历史地来看，立宪主义产生于自然法学，特别是自由契约论时代的自然法学(17到18世纪)。洛克、卢梭等等，它构成西方现代和当代政治文化的基础。但是，随着实证法学的到来，立宪主义没有消失，相反在很大的程度上适应了新的世界观念同时表明了自己的法哲学。这在我们的时代仍然如此。这就是我们的兴趣之所在：当代的立宪主义或当代重要的立宪主义思想提出其政治伦理观念——这起源于自然法学——的时候却是依据实证法学的原则，具有明显的实证法学的意味。这种独特的方式，就是当代立宪主义的特征。如果我们仔细观察，撇开立宪主义之中的特殊的政治伦理因素——这与法的自由民主主义原则或激进民主主义原则有关——不谈，而集中关注其理论和外在形态，也就是一种法哲学的话，可以说，当代的立宪主义在作为一种政治哲学之余，也可以看作是关于法与道德之间的关系的第三种理论思路。我