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-1-引言诉讼是两造具备，裁判者局中解决争议的活动，刑事诉讼针对的是被追诉人的刑事责任问题，而民事诉讼针对的是当事人之间的私权纠纷。刑事诉讼中案件的解决需要认定事实和适用法律，前者是后者的基础，而事实认定需要证据，因此有关证据的规定在诉讼法中占有重要的地位。证据的评价以及最终事实的认定问题又是证据法的基本问题。然而，证据评价以及事实认定是个非常复杂的问题，采取何种方式来解决以及对该方式的理性把握并不是一件容易的事情。人类历史发展到现代，从司法证据制度发展史上来说，经历了神示证据制度、法定证据制度和自由心证证据制度，不同证据制度的历史演进的核心在于证据评价原则不同。证据自由评价原则的确立从一个角度反映了人类理性的胜利。根据证据进行事实认定是人类历史发展的必然，而在事实认定中采取自由心证方式则是正确认定事实的重要保障手段。因此，在西方现代证据法中，自由心证主义和证据裁判主义一起构成了两大基本原则，对整个证据制度有着重要的指导意义。世界上许多国家，如法国、德国、俄国、日本、西班牙的立法都明确规定了自由心证。一直以来，我国传统的证据理论不承认自由心证，对其在认识上存在一些误解（如自由心证是没有任何约束的，是任意擅断的），而且一般是在谈及证据制度的沿革时谈到自由心证，并没有纳入证据法的基本原则体系。20世纪90年代中期以后，自由心证又重新引起学者的关注，学者们对西方的自由心证进行了重新认识，并提出了新的见解，因此如何正确认识自由心证并探讨相关问题是深化证据法学理论研究的需要。此外，对于英美法系的证据评价体系的认识也存在着模糊的一面，同样需要加以深入研究。我国刑事立法上没有明确规定法官的证据评价原则和方式，司法实践中存在着自由评价甚至擅断的现象，如何界定我国司法实践中的证据评价活动并纳入法律规范体系，具有重要的实践意义。因此，我们需要正视现实，从理论上系统地研究证据的评价方式，并指导司法实践。-2-一、自由心证原则概述一切纠纷进入司法程序内，不可避免地涉及到对案件事实的查明，对案件事实的证明就成为诉讼法上永恒的旋律，由此而生成各种别具特色的证据制度。英美法系国家的证据制度以存在大量错综复杂的证据规则为特征。相反，大陆法系国家在否定法定证据制度的基础上，实行自由心证原则，证据规则规定得比较少。我国诉讼法没有明确规定自由心证原则，我国学界主流观点对自由心证原则采取一种鄙视和排斥的态度，有关自由心证原则的学说、观点通常也成为学界普遍批判的对象，之后国内学者加强了对自由心证制度的研究，开始慢慢为其正名，并逐渐接受这一原则。（一）概念界定自由心证原则或者自由心证主义，作为一种实定的法原理、法制度乃至法学用语，实际上是在大陆法系的学术圈内诞生并使用。英美法系法系的学术圈内似乎并不使用这一术语。①自由心证原则是公法上的强行规范，不许当事人、公诉人合意变更或排除适用，也不许法官随意排除适用。所谓自由心证，是指关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理过程中出现的一切资料和状况，自由形成的具体的原则。②就是说，证据的价值或证明力不再由法律事先做出具体明确的规定，法官和陪审员在审判中可以运用自己具有的“人类普遍认知能力”来自由判断具体案件中各种证据的证明力。自由心证原则要求，对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据自己的良心、理性、经验法则以及逻辑规则自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实。自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定。然而，自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，或称心证原则，即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。③（二）自由心证的范围案件的具体情况是纷繁复杂的，证据的内容和形式是多种多样的，社会的环境状态也是不断发展变化的，因此，由法律事先把一切都明文规定下来的做法在理论上是荒谬的，在实践中也是不可行的。④自由心证原则的突出优势在于，它在原则上视各种证据的法律价值一律平等，具体证据的价值或证明力并不机械地予以规定，其价值或证明力经由法官根据具体案件依据经验法则和逻辑规则进行自由判断。其合理性不言自明，因此，自近代以来自由心证制度逐步受到世界各国的青睐然而，在自由心证原则下，法官所能自由裁量的是包括证据能力⑤与证明力，还是仅仅①王亚新：《社会变革中的民事诉讼》[M]，中国政法大学出版社2001年版，第293页注。收录于此书的全面阐述自由心证的文章即《关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，原发表于《比较法研究》第7卷，1993年6月。②[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》[M]，白绿铉译，法律出版社1995年版，第107页。③徐静村主编：《刑事诉讼法学》（修订本）[M]，法律出版社1999年版，第160页。也可参见类似文献，李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第712页。④何家弘、刘品新：《证据法学》[M]，法律出版社2004年版，第28页。⑤近年来的不同文献中有着不同的称谓，“证据资格”是大陆法系常用表述，而英美法系通常用“可采性”，或者由于翻译时使用了不同的文字，如有人翻译为“证据能力”。-3-限于证明力？对于这个问题，两大法系的理解和实践不一。1、大陆法系自由心证的范围大陆法系法官具有很大的自由裁量权，自由心证的范围包括证据能力与证明力。其原因在于，大陆法系实行参审制，作为法律专家的法官，同时肩负着认定案件事实之重任。大陆法系国家的诉讼法里没有规定如英美法系为适应陪审员制度而制定大量的有关证据能力的规则，相反，大陆法系十分强调法官自由判断证据的证明力以发现案件真实，以促进案件的解决。所以法官心证的“自由”是可以涵盖证据能力和证明力两大领域。2、英美法系自由心证的范围英美法系国家没有自由心证原则的明确规定，但作为一种沿袭已久的司法传统，由事实裁判者对证据进行自由评价并根据所形成的心证作出裁判却是陪审团裁判制度的典型特征。①为了适应陪审审判的要求，就证据能力，就证据的可采性问题（我国台湾地区称之为许容性），加以严格限制。②这些证据规则对指引和规范陪审员，以减少陪审员对证据采用以及事实认定产生谬误或者出现偏差具有重要意义。因此，事实认定者心证的“自由”主要是针对证明力而言的。然而，法官的自由裁量权却是与日俱增的，诚如美国法学家霍尔姆斯所言：“当代生活的复杂，已经远非简单的逻辑推理所能涵盖，法官的自由裁量权更是不可避免的。”③英美法系国家不断地通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展，其显著的表现在于有关证据能力的证据规则的适用例外越来越多，因而有关证据能力的判断也越发被纳入法官自由心证的领域。（三）自由心证的类型考察西方主要资本主义国家自由心证的现实之后，我们可以发现，对于事实裁判者而言，证据的评价以至事实的认定采取自由评价的方法是两大法系的共同选择，但有着不同的具体表现。所以从大的框架上，将自由心证区分为两种，即以职权主义为基础的自由心证和以当事人主义为基础的自由心证。④二者在实质精神上是一致的，但是在具体客观制约上表现出了不同的处理方式。大陆法系基于对法官能力的信任，侧重对证据调查程序的规定，认为事实认定要达到内心确信并确立裁判理由等制约制度；英美法系则基于对陪审团指导的冲动，通过证据可采性规则、法官指示⑤等加以约束。二、自由心证的产生及发展从17世纪以后，欧洲大陆的资产阶级革命和启蒙运动从政治和文化的层面上推动了司法制度的改革。崇尚自由权利和个人认识能力的人道主义者和理性主义者对以刑讯逼供为特征的纠问式诉讼⑥制度发起了猛烈的攻击。在此背景之下，法定证据制度被废除，取而代之以自由心证证据制度。①吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明论》[M]，法律出版社2002年版，第174页。②刘善春：《诉讼证据规则研究》[M]，中国法制出版社2000年版，第17页。③信春鹰：《当代西方法哲学的认识论和方法论》[J]，载《外国法译评》1995年第2期，第14页。④参见郑未媚：《自由心证原则研究--以刑事诉讼为视角》[M]，中国人民公安大学出版2008年出版，第55-61页。⑤是英美法系特有的产物，其诉讼背景就是陪审团审判的模式，其功能在于指导陪审团作出正确的裁判，从而达到公正审判。所以法官指示与陪审团心证的形成是直接相关的，是英美法系制约心证，防止擅断的重要机制。⑥纠问式诉讼是指法院可根据公众告发或者当事人控告，即可对案件进行调查，从调查证据到执行刑罚都由官方负责。发端于罗马帝国时期，盛行于中世纪后期欧洲大陆国家的君主专制时期和中国古代封建专制社会。亦曾是欧洲宗教裁判的一种形式。-4-（一）自由心证的产生最早提出在立法上建立自由心证制度的是法国资产阶级代表杜波尔。1791年12月26日向宪法会议提出了一项改革草案，提议建立自由心证制度。法国制宪法会议通过杜波尔的法案，①宣布法官必须以自己的自由心证作为裁判的惟一根据。1808年《重罪审理法典》对自由心证证据制度作了首次经典的表述，②现行《法国刑事诉讼法典》第353条基本上沿袭了这一规定：“重罪法庭退席之前，庭长宣读以下训词，这一训词以粗体大字贴于评议室最明显的位置：法律不过问法官形成自我确信的理由，法律也不为法官规定某种规则并让他们必须依赖这种规则去认定某项证据是否完备、是否充分。法律只要求法官平心静气、集中精神、自行思考、自行决定、本着诚实、本着良心、依其理智，寻找针对被告人及其辩护理由所提出之证据产生的印象。法律只向法官提出一个概括了法官全部责任范围的问题：你已有内心确信之决定吗？③（二）自由心证的发展现行《法国刑事诉讼法》第353条仍有类似规定，只是表述更为简洁，但是针对的主体发生了变化，从陪审团演变成法官。法国现行刑事诉讼中，自由心证是适用于全部案件类型的证据法基本原则。继法国之后，大陆法系国家纷纷效仿，确立了自由心证原则。1887年的《德国刑事诉讼法》260条规定：“法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果。”1892年沙皇俄国的《刑事诉讼条例》第119条规定：“治安法官应根据建立在综合考虑法庭审判时所揭露的情况基础上的内心确信，来裁判受审有无罪过的问题。”日本在明治初年曾采用“断定有罪应根据口供定案”的法定证据制度，明治九年以后也改建成自由心证证据制度。现行日本的《刑事诉讼法》第318条规定：“证据的证明力由审判官自由判断”。自由心证制度在我国台湾也有规定。④三、自由心证的缺陷及克服（一）缺陷1、自由心证灵活性之负面影响自由心证制度的机理在于审判人员在办案过程中可以按照自己的良心、理性自由地判断证据，从而摆脱了法定条条框框的束缚，发挥了审判人员的积极能动作用，使之有可能从案件实际情况出发运用证据发现事实真相，较之与法定证据制度是具有很大的进步性。然而，也恰恰在这一点上，自由心证制度不断地遭受来自各方猛烈的非议、质难和批判，因为自由心证制度将对证据的审查、案件事实的认定乃至案件最终结果的确定维系于办案审判人员身上，自由心证制度的良性运作对审判人员的资质提出了较为严格的要求，审判人员素质的高下优劣就成为决定诉讼命运的关键因素。然而，如果说一种制度的贯彻与实施，最终要完全依赖于制度执行者的素质好坏，那么这种制度设置的弊端是显而易见的。在没有相应的措施规制的情形下，自由心证制度则无疑方便了某些审判人员上下其手、颠倒黑白，为司法腐败①指1791年9月26～29日的法律。该法规定了重罪陪审团制度。制宪会议还为法国设立了新的行政组织，新的司法裁判组织将完全依据这一新的行政组织来建立，其遵循的诉讼程序根据1791年7月19～22日以及9月29～10月6日两部法律作出具体规定。参见[法]卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑事诉讼法精义》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第84页。②参见1808年《重罪审理法典》第342条。③卞建林