第七章抽象行政行为.

第七章抽象行政行为行政条例是汪洋大海，法律则是大海中的几个孤岛。——【英】威廉·韦德抽象行政行为行政立法其他规范性文件行政法规行政规章第一节行政立法概述一、行政立法的概念和特点关于行政立法存在着不同的学说。行政立法=制定行政法律行政立法=制定行政法行政立法=所有行政机关制定的行政规范行政立法=行政法规+行政规章•主体：行政机关•依据：依法进行•性质：从属性的立法活动通说从形式的角度认为：行政立法是指特定的行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和规章的活动。–1、国务院–2、国务院部委–3、国务院直属机构–4、省级政府–5、省会城市政府：22+4–6、国务院批准的较大市政府–如齐齐哈尔、大连、鞍山、抚顺、吉林、唐山、包头、洛阳、大同、邯郸、青岛、淄博、无锡、淮南、宁波、深圳、苏州、徐州等.18–7、全国人大及其常委会批准的市政府»如珠海、汕头、深圳、厦门。4–中等城市的行政立法权问题：趋势是权力下放，地方行政立法的主体范围将逐步得以扩大宪法法律行政法规省级政府规章国务院部委规章较大的市政府规章军事法规省级人大地方法规较大市级人大地方法规•克服法律不足，提高问题解决的效率二、行政立法的必要性社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在法律的前面，我们可能非常接近的达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向时要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们的社会是前进的。——引自：梅因《古代法》在现代社会中，对于日新月异、层出不穷的社会问题，立法明显感到应接不暇、捉襟见肘，也无法完全预见。更值得注意的是，如果立法要规制的对象在社会生活中是处于不断变动的，就很可能与法的稳定性产生激烈的矛盾，使得我们对立法机关产生怀疑。比如，个税起征点应该随居民消费支出和CPI涨幅而动态变化，近年来“修改太频繁”，在全国人大常委会分组审议时就有委员提出，“起征点调整的幅度不超过某一个百分比，可以授权给国务院”。因此“如果管理事项在政治意义上和经济意义上是变动的，如工资和价格管制，那么，在该管理问题上基本参数的经常性变化，排除了制定可以在任意长的时间内始终如一地予以奉行的详尽政策之可能性。”这可以说是立法中一个共性现象。地域参数，是我国立法中尤其要考虑的一个主要变量。我国幅员辽阔、地大物博，各地经济、社会、文化发展不平衡，沿海发达地区与中西部差异较大，对法律的诉求也相当不同。过于刚性的、缺少伸张力的法律规定很可能会损害地方的发展、秩序的建立和对问题的处理。比如，《治安管理处罚法》把行政拘留的保证金一律确定为“按每日行政拘留二百元的标准交纳”（第107条），这对于经济欠发达、人均收入较低的中西部贫困地区，恐怕过高，当事人可能因无法交纳而事实上享受不到这份权利；对于经济发达、人均收入较高的东部沿海地区，这又嫌太低，无法阻止当事人交纳保证金之后逃避制裁。所以，地域参数决定了整齐划一是不可行的，“大规模施行‘禁止授予立法权原理’是不明智的”。•有助于“因地制宜”因此，我们在立法上的“宜粗不宜细”某种程度是必然的选择，要疏而不漏，减少内涵、扩大外延，以适应发展的不均衡与社会诉求的迥异，实现形式意义上的法治统一。所以，我国立法的一个显著特点就是，法律一般都不太长。我国正在形成一个以行政执法责任制为核心的执法监督体系。各地、各部门依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序，建立评议考核制和责任追究制，积极探索行政执法绩效评估办法，使行政执法水平不断提高，有力地确保了法律法规的正确实施。而当下的执法考评和错案追究，是通过加重执法人员的个人责任来发挥作用的。因此，不可避免地存在着执法的个人风险。而法律规范的明晰程度，与执法人员个人的执法风险是成正比的。规范不明晰，将使风险上升，使执法人员不堪重负，不敢及时、主动回应社会管理的诉求。多请示、多汇报成了转移个人风险的有效方法，但它也带来了行政效率低下、错案追究的事实不可行。解决这些问题的办法，就是尽可能明确规范。通过明晰的规范，降低执法风险，促进执法考评的有效运转。•提高行政效率，强化行政人员的责任感，推进依法行政三、行政立法的分类一般授权立法(宪法、组织法)特别授权立法（单行法律、法规、权力机关的授权决议）执行性立法（执行与实现特定法律法规）创制性立法（补充性立法、试验性立法）中央行政立法（国务院、各部委、直属机构）地方行政立法（省、自治区、直辖市政府及其所在地市政府、经批准的较大的市政府、经授权较大的经济特区政府）法规性立法（国务院发布或批准）（条例、规定、办法）规章性立法（部委规章、地方规章）（规定、办法、实施细则、规则）1.一般授权立法和特别授权立法一般授权立法是指行政主体依照宪法和组织法规定的职权进行的立法活动（行政主体一成立就拥有的立法职权）。例如《宪法》第89条：国务院享有制定行政法规的制定权。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条“省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。”特别授权立法是指行政机关根据单行法律法规或权力机关的授权决议所授予的立法权进行的立法。A、《中华人民共和国教育法》第八十三条“境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的办法，由国务院规定。”B、《传染病防治法》第40条规定，“国务院卫生行政部门根据本法制定实施办法，报国务院批准后施行”。C、《中华人民共和国食品卫生法》第五十五条“出口食品的管理办法，由国家进出口商品检验部门会同国务院卫生行政部门和有关行政部门另行制定”D、1983年，全国人大常委会《关于授权国务院对职工退职退休问题的几个行政法规》；1984年，全国人大常委会《关于授权国务院改革工商税制和发布有关税收条例（草案）的决定》；1985年9月全国人大通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。E、国务院《耕地占用税暂行条例》：实施办法，由各省、自治区、直辖市人民政府根据本条例的规定，结合本地区的实际情况制定，并报财政部备案。2．中央行政立法和地方行政立法（以行政立法的效力为标准）。中央行政立法，（行政法规、部门规章）调整对象是全国范围内的普遍性问题和由中央人民政府作出统一规定的重大问题。在全国有效。地方行政立法，（地方政府规章）。只能在其行政区域管辖内有效；在同类性制质、同类事务上不能违背中央行政立法。例如，上海市人民政府发布《上海市律师管理办法》3．执行性立法、补充性立法和试验性立法执行性立法（行政立法其实就是执行性立法），制定实施办法、实施细则或实施条例。《教育法实施细则》补充性立法，一般需要创设新的法律规则，必须基于有权机关的授权，也不能违背已有的法律规范原则的范围内进行。《外商投资城市规划服务企业管理规定的补充规定》(建设部、商务部令第123号)就是在根据国务院批准的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》的基础上对原有的《外商投资城市规划服务企业管理规定》（建设部、对外贸易经济合作部令第116号）所作出的补充性规定。试验性立法，制定暂行条例、暂行规定，待条件和时机成熟后，再由立法机关上升为法律或法规。1995年《国家公务员暂行条例》，对国家公务员的管理本应属于国家权力机关所立法的范围，而因当时时机还不成熟，因此由国务院制定出暂行条例。后《国家公务员法》2005年4月28日公布，2006年1月1日实施。早期《证券管理条例》已由全国人大常委会制定《证券法》四、行政立法的原则•依法立法原则行政法规的制定有宪法和法律的依据；行政规章有法律、行政法规、地方性法规的依据有权主体；在其权限中；依照程序遵循法制统一原则•民主立法原则透明度：公布立法编制、草案、所有对外文件参与度：听取意见、听证会、公布意见反馈国家法定节假日调整方案问卷调查•权利义务平衡的原则行政权力的授予与公民义务的课处公民权利的确认与行政责任的维系第二节行政立法的形式和体制一、行政立法的形式•行政法规：一般称为条例（行政法规专有）、规定或者办法，试验性立法一般称为“暂行规定”“暂行条例”，可以分为章节条款项目•规章：一般称为规定、办法，一般不设章节（内容复杂者除外）中国全面清理现行行政立法对某一方面的行政工作作比较全面、系统的规定，称“条例”；对某一方面的行政工作作部分的规定，称“规定”；对某一项行政工作作比较具体的规定，称“办法”。《行政复议法实施条例》《价格违法行为行政处罚规定》《互联网信息服务管理办法》二、行政立法的体制行政立法的体制可从结构体系和立法权限等角度理解：行政立法的结构体系涉及行政法律规范之间的关系：在内容上，每一低层级行政立法机关制定的法律规范都要以上级行政立法机关和本级以上的权力机关制定的法律规范为根据，不得与之相抵触；在程序上，行政立法机关制定的法律规范要报上一级行政机关和权力机关备案，接受备案的机关对之有审查权；在适用上，上级行政机关和本级权力机关有权改变或者撤销不符合法律规定的行政法律规范。有关立法权限的规定：行政法规的立法权限包括（1）为执行法律的规定而需要制定行政法规的事项（2）《宪法》第89条规定的国务院的行政管理事项（3）全国人民代表大会及其常委会授权国务院制定的法律相对保留事项。部门规章的立法事项：一是属于执行法律的事项；二是属于执行国务院行政法规、决定、命令的事项。地方政府规章立法权限包括:（1）为了执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域内的具体行政管理事项。地方政府根据本地方的实际情况，在不与上位法相抵触的情形下作出具体规定。从效力等级上来看，依照立法法第八十二条的规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内适用。那么，如果在司法实践中，出现了部门规章与地方政府规章不一致的情况，又该如何处理呢？对此，立法法第八十六条第一款第三项和行政诉讼法第五十三条第二款对此做了规定。行政诉讼法第五十三条第二款规定：人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出裁决。第三节行政立法的程序和监督一、行政立法的程序1.法规、规章的提案和起草2.法规、规章草案的审查(审查内容)和审议（正式会议）3.法规、规章的发布（行政首长签署、相应媒介公布）4.法规、规章的修改和废止（按立法权限进行、直接废止与间接废止、新法、效力等级高的优于旧法、效力等级低的）司考真题2012-45-起草部门将一部重要的行政法规送审稿报送国务院审查。该送审稿向社会公布，征求意见，应报经下列哪一机关同意？A.起草部门B.国务院办公厅C.国务院法制办D.国务院司考真题2011-85：国务院法制机构在审查起草部门报送的行政法规送审稿时认为，该送审稿规定的主要制度存在较大争议，且未与有关部门协商。对此，可以采取下列哪些处理措施？A.缓办B.移交其他部门起草C.退回起草部门D.向社会公布，公开征求意见司考真题2010-42：关于行政法规的决定与公布，下列哪一说法是正确的？A．行政法规均应由国务院常务会议审议通过B．行政法规草案在国务院常务会议审议时，可由起草部门作说明C．行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前，不得再作修改D．行政法规公布后由国务院法制办报全国人大常委会备案司考真题2009-39：下列哪一选项符合规章制定的要求？A:某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为条例B:某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案C:基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范D:某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任司考真题2010-80：某企业认为，甲省政府所在地的市政府制定的规章同某一行政法规相抵触，可以向下列哪些机关书面提出审查建议？A．国务院B．国务院法制办C．甲省政府D．全国人大常委会司考真题-2005-43：下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？