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第四章代理教学目标：通过对国际代理的概念、代理权产生的讲授，使学生掌握大陆法系与英美法系代理权产生的原因、无权代理、本人及个人同第三人的关系，了解本人与代理人的义务、我国的代理法与外贸代理制。重点问题代理法的概念代理的分类代理的内部关系代理的外部关系中国的代理法与外贸代理制国际货物销售代理公约第一节代理的概念和特征一、代理法的概念代理法是调整代理关系的法律规范的总称。大陆法系国家：主要以成文法为主，例如德国《民法典》和《商法典》，法国《民法典》和《商法典》英美法系国家：主要以判例为主，也有制定法，如英国的《商业代理法》，美国的《统一商法典》，《欺诈法》国际公约：罗马统一私法协会于1983年通过的《国际货物销售代理公约》二、代理的概念代理是指代理人（Agent）按照被代理人的授权，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。代理涉及三方主体：代理人被代理人（内部关系）第三人（外部关系）例如：A公司在伊朗成立，该公司在英国的购货代理人与B公司洽商，为A公司购买一台新的未使用过的空气压缩机。英国《商业代理法》将商业代理定义为：“在惯常的商业业务中有权售货，以寄售方式售货，购进货物，或以货物质押借款。”美国的《法律重述·代理》中对代理下了一个定义：代理是双方明示合意由一方当事人(代理人)遵照另一方当事人(本人)的指示，为其(本人)利益为一定行为的受托信义关系。《德国民法典》第164条第1项规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义所为的意思表示，直接对被代理人产生效力。”中国《民法通则》第63条第2款对代理的规定如下：代理人在代理权限内以被代理人的名义同第三人实施的民事法律行为，所产生的民事权利和民事义务由被代理人承受。代理人和被代理人之间的内部关系是代理关系中的基本法律关系，这种关系一般由他们之间的合同来规定，可以是委托合同，也可以雇佣合同或合伙合同，但代理人与被代理人之间存在合同只能证明他们之间存在代理关系，代理人的权限究竟由多大，这种代理关系什么时候开始，什么时候结束对于第三人来说都是不可知的，所以很多国家都强调委托合同与委托授权是有区别的，委托是产生代理和被代理人之间的内部关系，而授权产生代理的外部关系是代理人和第三人的外部关系的法律依据。三、代理权的产生（一）大陆法的规定大陆法把代理权产生的原因分为两种：1、意定代理是由于被代理人的意思表示而产生的2、法定代理是基于法律规定而产生的桑德维奇案伦敦市一名商人的学徒，向一个法国商人购买了10吨酒，但未付货款。法国商人从法院得到了针对学徒的判决书，使学徒因无力支付酒钱而被判入狱。后来，该学徒又以他的雇主作为被告提起诉讼，声称雇主命令他到桑德维奇去买酒，他曾经授意进行这笔交易。伦敦市长和市政厅官员审理后认为：根据商法和伦敦地区的惯例，店铺学徒为其主人购买或购买供其主人使用的物品，应由主人直接向卖方支付货款。而学徒则应无罪释放（二）英美法的规定英美法认为代理权的产生主要有以下几种方式1、明示代理2、默示代理3、客观必需的代理4、不容否认的代理5、追认所谓明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。明示代理中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确授予代理人的，有的代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，指示一个合理的范围。[帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案]（1971）被告公司一秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款。[任特诉佛兰威克案]（1893）A是被告酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟，但A仍然在原告处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。所谓默示代理是指除明示代理以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理。[里奥德诉葛内斯斯密斯公司案]（1912）被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮助客户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，这一客户告了被告。客观必需的代理权是在一个人受委托照管托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其行为具有某种授权。但取得这种代理权是很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件：（1）行使这种代理权是实际上或商业上必需的（2）代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益。[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]（1921）铁路公司替原告运一批西红柿到A地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了。法院认为：虽然维斯铁路公司是出于善意的、保护原告利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人货物，不能算是具有客观必需的代理权，被告维斯铁路公司败诉。不容否认的代理是指一个人以他的言词或行动使善意第三人合理相信某人是其代理人，有权以他的名义签订合同，且该第三人已基于这种相信改变了自己的经济地位。在英美法又称为“表面的代理权”。如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。（2）合同只能由订立该合同时已经指姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。（3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了。（4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容菲利普斯诉霍姆福蕾（1835）本案中，农场的持有人之一与第三人签署涉及农场产权的买卖合同，另一个产权的持有人表示了反对，但是在得到忠告说买卖是阻止受按揭人变卖的唯一方法之后，他让交易完成，三年之后，他起诉要求否定该交易产权持有人反对涉及产权的交易，应在知悉交易情况后，立即向买方表示反对，原告在三年以后提出异议显然为时已晚，原告的沉默已经构成对交易的追认。四、无权代理无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。无权代理的产生主要有以下四种情形（1）不具备默示授权条件的代理（2）授权行为无效的代理（3）越出授权范围行事的代理（4）代理权消灭后的代理无权代理人所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束里的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责，所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。五、代理关系的终止代理关系的终止即当事人之间的代理关系归于消灭，主要有以下几种情况1、根据当事人的行为而终止代理关系2、根据法律终止代理关系根据当事人的行为终止代理关系1、因代理期限届满而终止2、因当事人协议而终止3、因一方当事人撤回代理权而终止一些大陆法国家为了保护商业代理人的利益固定被代理人终止代理合同时必须在相当的时间以前通知代理人。英美法国家对被代理人单方面撤回代理权也有一定的限制，根据英美的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权，如甲向乙借了一笔钱，并指定乙为代理人代其收房租，以清偿借款，在这种情况下，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，在其借款清偿完毕之前，不能单方面撤回对乙的代理权。4、因代理人辞去代理权而终止。根据法律终止代理关系各国法律规定，在下列情况下，代理关系即告终止1、被代理人死亡、破产或丧失行为能力2、代理人死亡、破产或丧失行为能力代理关系终止的效果1、当事人之间的效果代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。2、对第三人的效果当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决与第三人是否知情，根据各国的法律，当终止代理关系时，必须通知第三人才能对第三人发生效力，如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责，但本人有权要求代理人赔偿其损失。第二节本代理人与被代理人之间的关系代理人与被代理人之间的关系，一般是合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下，代理人与被代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利和义务，以及代理人的权限范围及报酬。一、代理人的义务1、合适注意义务：即代理人应该对被代理人委托的财产和事务给予合适注意。代理人应勤勉地履行其代理职责。2、服从的义务：即代理人应服从被代理人的合法的指令。3、忠实的义务：忠实即代理人应对被代理人忠实，主要体现以下三个方面A、不与被代理人竞争B、不密谋私利、受贿C、不泄露商业机密4、申报帐目的义务5、通知与不得转委托的义务：即代理人应将在代理过程中一切真实、重要的事实通知给被代理人，从而使被代理人作出进一步判断。原则上不允许转代理。案例：甲公司为一工业企业，于2007年5月甲公司委托乙公司为其购买一台数控机床，乙公司在未得到甲公司同意的情况下，以甲公司的名义与自己（乙公司）订立购销合同，把自己生产的一台数控机床卖给甲公司。1、依照大陆法与英美法的不同规定，乙的行为会产生什么样的不同后果？2、代理人对本人应承担哪些义务？代理人能否以自己的名义同本人订立合同，存在三种不同的学说：第一，否定说。英美法系，禁止代理人以自己的名义与本人订立合同。第二，肯定说。德国等国，允许代理人以自己的名义同本人订立合同。德国规定：代理人权限通常不包括代理人以自己的名义与本人订立合同，但如果他得到了具有此种效力的特别授权，或者为了履行基项法定义务而不得不这样做，他可以以自己的名义与本人缔结契约。第三，折衷说。瑞典案例：（美国）原告雇了被告为其从事废旧钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，他们并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业。法院应该如何审理该案？二、被代理人的义务1、支付佣金被代理人必须按照代理合同的规定给付代理人佣金或其他内容的约定报酬。2、偿还代理人因履行义务而产生的费用。一般地讲，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用不能向被代理人要求偿还。如果代理人因执行被代理人指示的任务而支出的费用或遭受损失时，则有权要求被代理人予以赔偿。3、让代理人检查核对其帐册一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。案例：德国某一商人根据当地市场的销售情况，建议德国F公司生产一种玩具，条件是要求成为销售该货物的独家代理人，F公司同意并签订合同。后来，F公司与当地某一公司直接签订订货合同，没有经过代理人，该商人向F公司索要佣金，F公司以合同没有通过代理人为由，拒不支付佣金。本案如何解决？大陆法系与英美法系在处理这一问题是有何不同？大陆法系：更强调保护代理人的利益。如德国商法典规定，只要商业代理人一经设定，他就有权取得佣金。对独家代理权的独家代理人，对本人同指定地区的第三者所达成的一切交易，该代理人都有权要求佣金。英美法系：本人必须根据与代理人之间的协议支付报酬或手续费，如果没有该协议，无论是明示或隐含的，代理人均无权要求报酬。案例比较被告是煤矿及其建筑物的所有人，而原告是利物浦的经纪人。他们共同议定一项为期七年的条款，只要原告还从事商业，他就要担任在利物浦出售被告煤炭的唯一代理人。在这期间被告不再在该城雇用其他代理人。在协议的五年之内，被告卖了煤矿，不再经营商业。原告认为其违约提起诉讼。某被告是衬衣制造商，同意原告担任他的代理人、推销员，为期五年。原告竭力争取获得和