第二章合同法律基础.

1建筑工程合同管理第1章建设工程合同管理法律基础2第1章建设工程合同管理法律基础【内容框架】第一节建设工程合同管理概述第二节合同法律关系第三节合同担保第四节工程保险第五节合同的公证和鉴证法律法律制度3第一节建设工程合同管理概述1.合同示范文本2.建设工程合同法律体系41.合同示范文本建筑领域四个重要的合同示范文本●施工合同示范文本●勘察合同示范文本●设计合同示范文本●委托监理合同示范文本【重点】合同示范文本的效力合同示范文本不属于法律法规,是推荐使用52.建设工程合同法律体系:十法规四个主要法律●民法通则—调整平等主体的财产、人身关系●合同法—规范我国市场经济财产流转关系的基本法●中华人民共和国招标投标法●中华人民共和国建筑法六个相关法律●担保法、保险法、劳动法●仲裁法、民事诉讼法●公证、鉴证法律（非独立法）6第二节合同法律关系2.1合同法律关系构成2.2合同法律关系的产生、变更与灭失2.3代理关系【内容框架】72.1合同法律关系的构成(三主体三客体两内容)合同法律关系:是指由合同法律规范所调整的、在合同流转过程中所产生的权利义务关系。包括：合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。82.1合同法律关系的构成(三主体三客体两内容)3个主体●自然人●法人●其他组织3个客体●物●行为●智力成果2个内容●权利●义务是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。是参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象是指合同约定和法律规定的权利和义务92.1.1主体：自然人自然人是否等同于公民公民——国籍自然人——依自然规律产生两者外延不同？自然人：指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人10自然人的两方面能力民事权力能力◆获得权利和义务的资格◆如于出生，终于死亡民事行为能力◆通过自己的行为实现权利义务的能力◆完全民事行为能力人◆限制民事行为能力人◆无民事行为能力人法律赋予通过自己行为获得＜10岁10≤Y＜18岁≥18岁健康不能完全辩认自己行为不能辩认自己行为的精神病人112.1.1主体：法人法人（1）具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（2）法人不是人，是机构组织法人的法定代表人◆可以代表法人行使职权的人◆是自然人12法人的四条件◆依法成立——不能自然产生，必须依法成立◆有必要的财产或者经费——物质基础◆有自己的名称、组织机构和场所◆能够独立承担民事责任依法成立、有钱、有名、能独立承担责任13法人的分类企业法人以盈利为目的非企业法人不以盈利为目的行政法人事业法人社团法人法人资格的获得：需要依法经工商行政管理机关核准登记成立后获得适用于独立经费的机关事业单位和社会团体无需办理法人登记的其它单位142.1.1主体：其他组织概念：不具备法人资格，但是可以作为合同的主体类型：法人的分支机构不具备法人资格的联营体合伙企业个人独资企业【内容框架】子公司具有独立法人资格，分公司不具备15【易错点分析】不具备法人资格就不能签订合同只有法人才能签合同×不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的法律责任由法人来承担练习题：例：法人应当具备（）等条件A.依法成立B.有必要的财产或者经费C.有自己的名称、组织机构和场所D.能够独立承担民事责任E.经上级行政主管机关批准答案：ABCD16例题：监理公司取得法人资格的时间为（）日。A.注册资金到位B.公司成立C.工商行政管理机关核准登记D.建设行政主管部门颁发资质证书答案:C17例题:合同法律关系的主体是参加合同法律关系,享有相应权利,承担相应义务的当事人.下列主体中,可以作为合同法律关系主体的有()A.政府机关B.法人的分支机构C.合伙企业D.事业单位E.社会团体答案:ABCDE18192.1.2法律关系的客体（三客体）物：货币作为一般等价物也是物（如借款合同）行为：行为多表现为完成一定的工作如设计工作、监理工作等智力成果（主要三类）：知识产权技术秘密在特定情况下是公知技术202.1.3法律关系的内容（权利：合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。义务：合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任212.2合同法律关系的产生、变更与消灭行为主体有意识事件不以主体的主观意志为转移自然事件社会事件作为/不作为合法行为/违法行为法律事实：法律规范所确认的，足以引起法律关系产生、变更和消灭的客观现象或情况行政行为、发生法律效力的法院判决（裁定）以及仲裁机构发生法律效力的裁决也是法律事实例题:合同法律关系的产生、变更和消灭的法律事实分为行为和事件两类。下列在施工合同履行过程中发生的事实，属于行为的是（）A.地震灾害导致施工暂停B.恶劣气候影响施工安全C.社会动乱影响施工进度D.图纸设计错误导致的工程返工答案:D22232.3代理关系2.3.1代理人的概念及特征2.3.2代理的种类2.3.3委托代理2.3.4法定代理2.3.5指定代理2.3.6无权代理2.3.7代理关系的终止242.3.1代理人的概念及特征代理的概念：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为代理人的特征：(例”中介机构代理销售楼盘”)代理人必须在代理权限范围内实施代理代理人以被代理人名义实施代理代理人在被代理人的授权范围内独立的表现意志被代理人对代理行为承担民事责任25【重点难点】被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。262.3.2代理的分类（三大类）委托代理：法定代理指定代理272.3.2代理的分类（三大类）1.委托代理内涵：基于委托授权形成的代理关系来源委托合同关系合伙合同关系工作隶属关系28【重点】委托代理的特点仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托但代理人辞去委托时，不能给代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任29【重点】建设工程中主要委托代理形式项目经理是施工企业的代理人总监理工程师是监理单位的代理人工程招标代理机构是发包人的代理人例题:施工企业授权项目经理全面负责履行某施工合同,项目经理以施工企业名义采购材料的行为属于().A.职务代理B.指定代理C.法定代理D.委托代理答案:D3031【重点】越权代理的法律后果代理人应在授权范围内行使代理权超出授权范围的行为应由行为人自己承担【原则】谁有错误就由谁承担责任32【重点难点】授权范围不明确的法律责任应当由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况大多数由被代理人承担（以监理合同为案例）【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任332.3.2代理的分类（三大类）2.法定代理概念：法律直接规定产生的代理关系适用于无行为能力和限制行为能力人案例：根据法律规定，未成年人的代理人是其父母无需未成年人给其父母下委托书342.3.2代理的分类（三大类）3.指定代理概念：根据法院或有关单位指定而产生的代理案例：如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人352.3.3无权代理1.无权代理的种类：无权代理：没有合法授权的“代理”行为越权代理：超越代理权限的“代理”行为代理终止后继续代理362.无权代理的法律后果被代理人的追认权被代理人的拒绝权《民法通则》规定：“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”2.3.3无权代理372.3.4代理关系的终止1.委托代理关系的终止（1）代理期间届满或者代理事务完成（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托（3）代理人死亡（4）代理人丧失民事行为能力（5）作为被代理人或者代理人的法人终止382.3.4代理关系的终止2.指定或法定代理关系终止的条件（1）被代理人取得或恢复民事行为能力（2）被代理人或代理人死亡（3）指定单位撤销指定（4）监护关系消灭39【难点辨析与案例】被代理人死亡，可终止指定代理和法定代理，但不终止委托代理例：杨某委托李某为其买汽车，李某已买车，但杨某突然死亡。这时候应该怎么办？此时杨某的家长不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价款（或用杨某的遗产来支付）。例题:在代理关系中,委托代理关系终止的条件包括()A.被代理人的法人终止B.被代理人取得民事行为能力C.被代理人取消委托D.代理期限届满答案:ACDE4041第三节合同担保3.1担保的概念3.2担保的方式（保证、抵押、质押、留置、定金）3.3保证在建设工程中的应用423.1担保的概念担保：是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。债权人债务人第三人担保权人担保人债权债务关系担保该债务关系平等、自愿、公平、诚实信用的原则433.2担保的方式（五方式）保证抵押质押留置定金443.2.1保证注意：债务人自己不能做保证人，只能由第三人育当债权人债务人第三人担保权人担保人债权债务关系保证合同451、保证的分类一般保证首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿连带保证保证人与债务人承担连带责任，债权人可以直接要求保证人偿还无约定或约定不明确时采用经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务例题:施工企业的分公司未经经授权,为建设单位购买材料付款事宜,向材料供应商提供连带责任保证.对于该保证的有效性及可能产生结果的处理,正确的有()A.保证合同无效B.材料供应商应当要求分公司承担保证责任C.材料供应商可以要求施工企业赔偿损失D.材料供应商可以要求建设单位付款E.材料供应商应当要求施工企业承担担保责任答案:DE46472、不能作为保证人的机构（三类）（1）企业法人的分支机构与职能部门分支机构有法人书面授权的除外（2）国家机关使用外面政府或国际组织贷款的除外（3）学校等以公益为目的的事业单位、社会团体483、保证合同的内容（1）被保证的主债权的情况（种类、数量、期限等）（2）保证的内容（范围、方式、期间等）（3）其他约定事项494、保证责任保证合同生效后，保证人应当在合同规定的保证范围和保证期间承担保证责任主债权利息违约金损害赔偿金实现债权的费用当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确未约定保证期间主合同变动应对全部债务承担责任时间为主债务履行期届满之日起6个月应该取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任范围三种特殊情况503.2.2抵押注意：抵押人可以是债务人，也可以是第三人抵押可以用自己的财产，也可以用别人的财产债权人债务人第三人抵押权人抵押人债权债务关系抵押合同概念要点：抵押对象是不动产或价值量大的动产抵押形式是不转移占有511、可以作为抵押物的财产（1）房屋和其他地上定着物（2）机器、交通运输工具和其它财产（3）有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物（4）有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产（5）承包并经发包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权抵押物------禁止抵押的财产土地所有权耕地\宅基地\自留地等集体所有的土地使用权公益为目的的事业单位和社会公益设施所有权\使用权不明的或有争议的财产查封\扣押\监管的财产其他依法不能抵押的财产52532、抵押的生效自登记之日起生效（必须登记否则无效）土地使用权、房地产林木航空器、船舶、车辆自合同签订之日生效（有无登记均生效）其他财产例题:监理公司以其所有的房屋作为抵押物,与银行订立抵押合同.该抵押合同的生效日期为()之日.A.当事人签字B.抵押物登记C.转移产权证D.转移房屋占有答案:B54在抵押合同中,某些抵押财产应当办理抵押物登记手续.抵押合同自登记之日起生效的包括()等抵押合同.A.土地使用