建设工程施工合同的审核

工程审计重点之一——建设工程施工合同的审核答辩时间：2017年9月答辩人：XXX地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]一、建设工程施工合同的定义、作用二、建设工程施工合同的类型三、建设工程施工合同的内容四、建设工程施工合同的审核五、建设工程施工合同的审计难点目录地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]一、建设工程施工合同定义：建设工程施工合同，又称建筑安装合同，是发包人（建设单位）和承包人（施工单位）为完成商定的建设工程，明确相互权利、义务关系的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]作用：建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，是建设工程的主要合同，同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。一、建设工程施工合同地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]二、建设工程施工合同的类型地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]二、建设工程施工合同的类型地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]二、建设工程施工合同的类型地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]二、建设工程施工合同的类型地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]建设工程施工合同的主要内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。三、建设工程施工合同的内容地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]三、建设工程施工合同的内容地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]审核意义：建设工程施工合同中存在的问题1、缺少必要的法律知识，合同签订后才发现合同中缺少一些必不可少的法律条款，合同虽已签字但不具备法律效力，使得因履行合同造成损失而发生的经济纠纷得不到法律的保护；2、在合同执行过程中发现原订合同中的有些条款考虑不周、含糊不清，难以分清双方的权利和责任，合同的条款之间、不同的合同文件之间的规定和要求相互矛盾或不一致；四、建设工程施工合同的审核地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]审核意义：建设工程施工合同中存在的问题3、合同条款漏洞太多，对许多可能发生的情况未作充分的估计，因而未能相应研究一些补救的条款在合同中作出具体规定；4、合同双方对同一合同的有关条款理解不相同，而合同中又未能作具体解释，使得合同双方在合同的履行过程中因意见不一致而产生矛盾或争议，以致合同无法正常履行；四、建设工程施工合同的审核地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]审核意义：建设工程施工合同中存在的问题5、合同一方在合同实施中才发现合同的某些条款对自己极为不利，隐藏着极大的风险，或过于苛刻，使工程合同无法履行；6、工程合同签订的条件不具备。四、建设工程施工合同的审核地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]审核目的：避免建设工程施工合同在签订过程中出现上述问题，减少建设工程施工合同签订过程中可能带来的损失将合同文本中的各个组成部分分解开来，逐条研究各项条款的合理性和可行性；审计合同内容的完整性；审计合同的合法性；通过审计，可以发现合同条款之间的矛盾性，对承包商不利的条款，以及一些隐含着较大风险和内容含糊不清的条款。四、建设工程施工合同的审核地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]四、建设工程施工合同的审核（一）关注合同招投标要求、承包方主体资格1、对于国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。2、《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：将五种合同依法认定为无效：（1）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；（4）承包人非法转包建设工程的；（5）承包人违法分包建设工程的。因此，对于承包主体的资质审查可以防止合同最终效力问题。实务操作中，律师修改施工合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要从具体合同特点角度予以分析。关注点地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]四、建设工程施工合同的审核（二）关注工程承包范围整体比较简洁；注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致。包括：土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程(包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分)等。（三）关注标明开工日期的成立标志项目开工日期的明确对工期的认定，具有重要意义。一般标明：开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。实际开工日期与约定日期不一致：实际开工日期为准(开工令等证实)；施工许可证日期和实际施工日期不一致：以施工许可证日期为准。关注点地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]四、建设工程施工合同的审核（四）关注组成合同文件的顺序首先需标注：在前者优先；其次，对于有补充协议的，要注明与合同正文效力一致。（五）关注对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。1、明确工程师授权范围；2、对于超越工程师授权范围的，由发包方确认。（六）关注对安全文明施工的约定一般约定由承包方承担，但为保护承包方利益时，可以约定一个兜底条款，如：因为发包方原因造成的安全文明施工问题，由发包方承担一切损失。关注点地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]四、建设工程施工合同的审核（七）关注对于工期顺延的约定1、工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令(停水停电)、地下物等因素造成的工期顺延，约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据；2、工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款。(视为条款：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可。)关注点地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]四、建设工程施工合同的审核（八）关注约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序1、程序：“按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、并在隐蔽或中间验收前，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工。”等。2、通用条款内有具体约定，也可在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。关注点地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]四、建设工程施工合同的审核（九）关注合同价款的确定方式如：“钢材价格的市场变化(8%)”。注意风险费用的计算方法，如：合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。合同价款调整方法：招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项XXX元以内不予计取，XXX元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。关注点地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]四、建设工程施工合同的审核（十）关注工程进度款支付方式1、方式：节点形象进度，按比例；工程量，按比例。2、按照节点付款的约定，承发包双方会根据合同特点加以约定。律师审查的是综合工程进度和款项支付的配套，前期垫资比例垫资压力、工程过程中的资金投入的持续和科学等。关注点地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]四、建设工程施工合同的审核（十一）关注工程变更的约定未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更；承包方原则不作变更；但实务上需做变更。确认流程：由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后,方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则不视为设计变更。施工期间变更调整单项，XXX元以内不予计取，XXX元以上单项的变更于竣工决算时调整。关注点地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]四、建设工程施工合同的审核（十二）关于竣工验收和结算的约定此阶段的程序设置：1、验收过程(四主体加质检站)；2、工程交付；3、资料交付(视为条款、移交资料明细)；4、竣工结算(时间、视为条款)。重点是关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。注意作为承包方不要忘记增加：结算文件提交后，在约定时间内发包方不予以审计的，视为认可结算资料。关注点地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]四、建设工程施工合同的审核（十三）关注在对于施工合同违约责任约定1、对于履约保证金(或保函)的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定。2、对于工期拖延的罚则：扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。3、对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。违约金：可与延期通比例的约定。4、对于优先受偿权的约定。关注点地址：西安市西部大道2号企业壹号公园20号楼邮编：710119电话：[phone]传真：[phone]四、建设工程施工合同的审核（十三）关注在对于施工合同违约责任约定5、对于工程及资料交付的约定：发包人与承包人工程结