搜索
AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering纠纷解决机制之重构（四）如同季卫东教授所言，程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性和竞争性，就会使讨论变得钝滞，问题的不同方面无法充分反映，从而影响决定的全面性、正确性，而且对立面的竞争活动意味着不同的目标追求，这种竞争机制会强化参与者的动机，促进程序改善，但这并不是意味着程序排斥协商的可能。对立面设置的目的在于制造一种对立竞争机制，利用人类的好斗本能，使双方发生直接碰撞、抵砺和竞争，使涉案信息——包括证据、理由等——从不同的角度被挖掘、阐发，取得一种兼听则明的效果。对立面设置的流弊在于当事人间形成争斗的伤痕，关系难以修复。依靠对立面的设置来运行的诉讼程序适合解决那种具有临时性、单一性、偶然性社会关系所发生的纠纷。这类纠纷中，当事人之间关系属“一次性”的——如食客与酒家之间，乘客与“的哥”之间，双方无须顾及“将来”。对于长期性的(如家庭关系)、综合性的(如团体与成员间关系)、难舍难分性的(如不动产相邻关系)社会关系所生之纠纷，以设置对立面的诉讼方式来解决，远非明智之举。调解与诉讼恰恰相反。民间调解从本质上排斥竞争，鼓励合作，奉行“和为贵”的原则，将对话建立在协商的基础之上。在寻找事实真相的同时，更强调将来关系的发展。调解立足于调和双方的姿态而不去设置敌人;尽可能将双方从对立、紧张的状态中解放出来而不蓄意制造紧张局势;为防止纠纷漫延扩大，调解并不追求事实的水落石出——如有必要则不惜忽略甚至隐瞒真相;为协调双方的立场，调解远离概念和本本，着重于双方实质利益的衡量。据季卫东教授分析，调解的这些特性可以促成实体法的发展。[47]程序规则主要用来保证作为裁判者的法官在作出裁判时能够得到充分、准确的信息。从这一点来看，法庭是一个相对封闭的信息交流空间，各种信息流按程序规定的管道向法官的大脑里流淌，这在英美式的陪审团审理案件中最明显不过。陪审员开庭之前，脑子里对案情一片空白，开庭过程中各种信息按程序规则不停而有序地向陪审员灌输，审理结束后陪审团即该依据其刚刚获得的信息对案件下裁判。由于法院一般总是远离纠纷发生场所，所有的信息必须通过一定载体从案件发生地“运输”到法庭，比如录取证人证言，现场制作勘验笔录等。期间不仅产生运输成本问题，而且在这些信息录制、播放等转换过程中，会发生信息变形、流失、甚至歪曲。减少中间环节，如让证人直接出庭，要求鉴定人到庭说明等可以防止信息扭曲，但相应地又增加了诉讼的成本。法官由于事先对纠纷一无所知，所有的涉案事实包括那些对于调解人来说一清二楚、根本无须证明的事实都要求以小心求证，诉讼成本进一步扩大。比如有关证人的品格、证言的可信度、地方的风俗、习惯、双方的交易惯例、被告的履行能力等信息，法庭只有通过调查、交叉询问、证据比较等方法解决。调解人主要运用日常生活中掌握的涉案人物及事件的背景知识——“地方性知识”——来解决纠纷。这些地方性知识使得调解人对于许多涉案事实免于求证，如当事人的年龄，精神状态，房屋、土地所有权的沿革，婚姻案件中双方感情变化的真实原因以及修复的可能性等法官必须求证的事实，民间调解人因为长期的共同生活，相互知根知底而不证自明。此外，因受合法性限制，法官的查证手段机械而且有所局限，民间调解人因为没有这些框框限制，可能采取各种生活技巧和手段来查调事实。例如，传闻在诉讼中一般不可采纳，但民间并不受此限制。[48]这一比较凸显了正式纠纷解决机制在收集涉案信息方面的劣势，但这并不意味着正式解决制度在这此方面一无是处。由于诉讼是一种官方正式解决，国家可以调动各种官方资源包括通过暴力来搜集信息资料，前者如调取官方档案、委托专业鉴定、后者如搜查、证据保全等措施，而这些又是民间调解人所望尘莫及。诉讼程序的讨论、辩驳、说服要求具有针对性，必须围绕着一定的争论点进行，法官经常会以“与本案无关”为由打断当事人的“絮絮叨叨”。为防止争议漫无边际，诉讼需要从错综复杂的社会关系中“切割”出其中的一段，将其作为“诉讼标的”，进行“切片式”研析、判断和治理。通过相关性原理，诉讼程序成功地将其它的社会关系人为地以“与本案无关”为由排斥于外。对话被限定在与“诉讼标的”有关的方面，无关的言论被禁止，无关的人员和证据被排除，以免给法官造成不应有的负荷。对于诉讼程序而言，这种切割是必要的;对于生活而言，这种切割则是机械的，具有明显人为的痕迹——类似于人造的风景，属于将主观“臆造”强加于生活现实。例如，在人身伤害案件中，即使是受害人的血亲和配偶也往往因为不是“直接受害人”被拒绝于程序之门，而从生活实际层面观之，我们根本无法想象妻子的受害会与丈夫无关——无论是物质利益上还是精神利益上。民间调解不受这种观念教条的束缚，相关的人员利益和话语都会被接纳、斟酌并作通盘考虑，而且这些人员有时反过来会被作为纠纷解决的资源动员起来。相对于调解而言，诉讼的对话方式、内容显得太简单化、机械化了。三、民间调解之重构程序固有其价值，然而凡物“有一利必有一弊”，司法在追求形式正义的同时所伤及的往往是实质正义。民间自治自决式的纠纷解决方式所侧重的实质正义，然而由于自治而不能自足，自治如被强调至绝对程度会出现社会松散和解体的趋势，导致国家法难以及于社会，使“上下二层皮”、“一放就乱、一统就死”的政治、经济领域内的怪圈在纠纷解决过程中挥之不去。域外诸国应对这一难题的措施是二者的相互独立与融合。一方面在保持诉讼程序的传统风格，维持诉讼程序的严格形式理性同时，将以实质理性为特征的调解、仲裁引入法院，使调解、仲裁过程中的交易行为获得司法的支撑和钳制。另一方面，民间纠纷解决机构一改其非组织化、非程序化的传统风貌，呈现出准司法或半司法的态势。就我国现状而言，民间调解处于半瘫痪状态。民间调解机构组织松散甚至解体是传统民间社会解体的一个反映，反映了在传统的以血缘、地域为纽带并兼具政权色彩的基层组织解体以后，以自治、自律为特征的民间社会未能及时成长、壮大，形成权力的真空地带。在社会日新月异的今天，试图按往日的模式重建传统社会中民间纠纷解决机构并不现实，正确的方法在于顺势而为，因应社会变迁，实现民间调解组织的重构。社会变迁对民间调解产生的影响可归结于几点：(一)调解所适用的社会规范及其内容发生较大变化。在传统社会中，经济、教育落后以及国家对社会一定程度上的放任自流，致使国家法律的教条和理念不能及于民间社会，调解主要依据于风俗、习惯、道德。随着现代信息传播手段如电视、广播、报刊、杂志的广泛运用，如中央电视台每日一期的“今日说法”栏目，各地方台形形色色的法制时空、法制访谈类节目，国家颁行的各种正式规范通过各种途道有效地向民间传送，使调解过程中越来越多地依据国家法律规范而不是地方习惯、道德或乡规民约，在城市，这种现象更为突出。传统民间非规范调解出现规范化契机，正如一位基层调解员发表的文章认为，民间调解要适应这种形势的变化，努力实现从威信调解型向依法调解型转变。[49](二)新型共同体正在生成。在乡村社会，虽然血缘、地域仍是共同体形成的重要基础，但观念、文化的不停流变，以价值、观念共同为特征的传统社会正在向利益共同的经济共同体转变。村办企业的兴起，农民为参与市场的需要自愿组织的各种生产、销售、技术性协会正在生长、发育，这是经济共同体在乡村社会发育征兆。另一方面，农民正以前所未有的规模向城市流动。据国家公布的2000年11人口普查表明，居住在城镇的人口占总人口的36.09%，居住在乡村的占63.91%，同1990年人口普查相比，城镇人口比重上升9.86%个百分点。[50]数据表明，进入九十年代后，我国城镇化水平发展极其迅速，已进入城市化高速发展时期。据学者研究，在发达资本主义国家，现在城市人口比例一般都高达80%以上，城市化率最高的国家超过90%，此后将出现城市人口向农村回流的趋势。英国属于工业化进程比较缓慢的国家。在工业化进程中，农村人口大量流入城市，英格兰和威尔士城市人口比例从1750年的25%左右提高到1803年33.8%，1851年达到50.2%，基本上实现城市化，1911年达到78.1%。美国在1920年初步实现城市化时，城市人口与农村人口基本持平，到1950年，城市人口比重达64%，而到1970年提高到73.5%。[51]据此，可以合理预测，在今后相当长的一段时间内，我国城市化进程仍会以较快的速度进行。农民对村落的归属感和依赖感逐步减弱，许多长期在外的农民与乡村社会基本脱离干系。与此同时，这些农民又未被城市接纳，脱离于组织之外，如同一粒粒“自由电子”在城市游荡。失去组织的支撑，国家正式司法又可望不可及，他们成为游离于城乡之间“沉默的大多数”。权利一旦受损害，往往诉诸暴力或其它类型的自力救济。城市里的失业人员与此类似，不同的是他们一般有固定的住所，仍然归属于至少有可能归属于城市某一社区。[52]孙立平等人在对改革以来中国社会结构的变迁研究后认为，改革前重国家、轻社会的模式已经改变，一个相对独立的社会开始形成;社会结构由总体性社会向分化性社会转变;社会整合由行政性整合向契约性整合转变;国家与组织(单位)间的关系由总体性生存向独立生存模式转变;原有的城乡各种身份系利为一种新的、以职业身份为标志的身份系列所取代;全国一盘棋的区域格局被打破，地方社区开始成为利益共同体，问题在于新的社会整合机制的培养、发育明显滞后于社会分化的进程。[53]笔者认为，因应这种城市化进程以及权力从国家转向社会的总体性结构变迁，国家在纠纷解决机制重整过程中，应着重考虑纠纷解决权社会化这一重要课题，将国家通过法院所垄断的纠纷解决权(实际上一直未实现也不可能实现)逐步地向社会回归，实现纠纷解决权的从国家到社会的总体演变，在法院的周围组织培植多种形态的纠纷解决机制，构造出一套“以社会依托、以法院为核心”纠纷解决系统。作为纠纷解决的最终和最高机构，国家所要掌握的应当是最终解决权而不是最先解决权，这应成为纠纷解决机制整体重构过程中的基本原则。具体到民间调解制度之改造方面，紧要的为以下几点：(一)司法与民调通联互动。国家从农耕社会向现代化的都市社会转变是一个长期的过程，即使在社会基本定型以后，鉴于中国的人口现状，不可能所有的农民皆进入大都市，更多的人口将会生活在与乡村若即若离的小城镇。对西方城市化进程研究表明，农村人口流动的方式以短距离流动为主，先是城市附近地区居民向城市迁移，他们留下的真空再由更远一些的居民补充进来。农村人口像波浪一样，一浪一浪地向前推进。[54]小城镇在地域上的特点在于，它与农村社会和都市社会皆保持千丝万缕的联系，起着上下联通的作用。小城镇现在已是而且将来仍会是各类纠纷解决的主要场所，并且对于其周围的乡村社会的民间调解起着幅射作用。在传统的权威体系解体之后，民间调解将会诉诸司法权威或者说主要将依赖于司法权威的支持。另一方面，司法权也必须依赖于民间调解机制才能更有效地在乡村社会展开。乡镇人民法庭和乡镇司法所、乡镇法律服务所作为国家正式纠纷解决机制的最前沿阵地，同时也是民间纠纷解决机制最直接的靠山，将起到“桥头堡”作用。如何调适人民法庭、司法所、乡镇法律服务所与民间调解委员会之间的关系至关紧要。[55]对于这一问题，基层法官的感受或许比理论分析更有说服力：多年的审判实践中深深体会到，人民法院的审判工作与人民调解组织的工作密切相关。有效地建立基层人民法院与各人民调解组织间的通联互动机制，使其在各自的执法活动中做到必要的衔接互补，对各自的职能有效开展将起到促进作用。基层人民法院与人民调解组织具有双向需求同时又优势互补。近年来，新类型纠纷不断涌现，人们在解决纠纷时更愿意“讨公道，要说法”，对人民调解工作提出更高要求，如何提高人民调解人员素质已是当务之急，而这正是负有指导职责的人民法院所长。另一方面，人民调解组织设置于民间，活动于群众中，了解民情、社情，掌握一些事件的根源和真象。人民法院在审理婚姻、家庭、赡养、继承、宅基地、相邻权等案件时，