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1案例分析1：是不正当竞争行为还是侵犯商标权行为［案情简介］：原告山东省莒县酒厂于1987年1月30日，在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标1枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上,除印有圆圈图形喜凰牌的注册商标外,还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告山东省文登酿酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌。被告为与原告争夺市场，拿着带有原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢到某彩印厂，让其除把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，喜凰酒的“凰字更换为“凤字外，其余均仿照印制。被告将印好的天福山牌喜凤酒瓶贴装潢用于本厂生产的白酒。从1987年2月至1988年8月，共生产4509320瓶，销售3421308瓶，销售金额达2443284．34元。被告的瓶贴装潢由于在设计构图、字形、颜色等方面与原告的近似，因此造成消费者误认误购。被告同时还在同一市场中，采用压价的手段与原告竞争，致使原告的“喜凰酒滞销，客户与原告订的合同不能履行或不能完全履行，给原告造成重大经济损失。原告为此曾通过山东《大众日报》刊登过不得侵害其商标专用权的声明。山东省工商行政管理局商标广告管理处也通知被告立即停止使用“喜凤酒瓶贴装潢，但被告置之不理。最后，原告遂以被告侵害了其商标专用权为由，向山东省临沂地区中级人民法院提起诉讼。原告诉称：被告采用与原告生产的“喜凰牌白酒注册商标相近似的文字、图形，作为被告生产的白酒的特定名称及装潢，造成消费者误认误购，使“喜凰牌白酒销量下降，原告蒙受重大经济损失。请求被告立即停止对原告商标专用权的侵害，并赔偿由此而造成的经济损失100万元。2被告辩称：被告产品的注册商标是“天福山牌，原告产品的注册商标是“喜凰牌。被告生产的白酒名称是“喜凤酒，原告生产的白酒名称是“喜凰酒。双方白酒的商标既不相同也不近似，不存在侵害商标专用权的事实。［处理］临沂地区中级人民法院审理认为：原告生产的喜凰牌“喜凰酒已由国家商标局核准注册，发给注册证，依照《中华人民共和国商标法》第3条的规定，其注册商标专用权受法律保护。被告违反国家工商行政管理局、轻工业部、商业部1980年10月11日《关于改进酒类商品商标的联合通知》中关于“酒的商标应当同其特定名称统一起来的规定，在同一种商品上，使用与自己的注册商标不同、却与原告的注册商标相近似的文字做酒的特定名称，从而使消费者极易把被告的“喜凤酒误认为原告的“喜凰酒购买。《中华人民共和国商标法实施细则》第41条第2项规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，属于商标法第38条第3项所指的侵害注册商标专用权的行为。依照《中华人民共和国民法通则》第118条的规定，原告要求被告停止侵害，赔偿损失，是正当的，应予支持。根据被告的侵权行为，依照《商标法实施细则》第43条的规定，应处以罚款。据此，临沂地区中级人民法院于1989年8月5日判决如下：（一）被告立即停止侵权行为；（二）收缴被告未使用的喜凤酒瓶贴，并消除现存喜凤酒和包装上的商标标识；（三）被告赔偿原告实际损失263139元；另对被告处以罚款3万元，判决生效后10日内上缴国库。3第一审宣判后，被告山东省文登酿酒厂不服，以“原审判决离开被上诉人的注册商标，依其没有注册的装潢和酒的特定名称与上诉人的近似，认定上诉人侵害了被上诉人的注册商标专用权于法不符为由，向山东省高级人民法院提出上诉。山东省高级人民法院第二审认为：《商标法》第37条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。依此规定，被上诉人山东省莒县酒厂在本厂生产的白酒上使用的圆圈图形喜凰牌注册商标，属商标专用权的保护范围。除此之外，被上诉人瓶贴装潢上的图案、文字、颜色等，不属注册商标专用权保护之列。上诉人山东省文登酿酒厂仿照被上诉人的瓶贴装潢，制作了与被上诉人相近似的瓶贴装潢，使用在自己生产的白酒上，原审判决把这种行为认定为侵害商标专用权，是适用法律不当。但是，上诉人为与被上诉人竞争，违反国家工商行政管理局、轻工业部、商业部关于酒的商标应当同其特定名称统一起来的规定，使用与自己的注册商标完全不同的“喜凤酒三个字作为自己酒的特定名称，从而制作出与被上诉人相近似的瓶贴装潢，造成消费者误认误购。同时,上诉人还在同一市场上采用压价的手段与被上诉人竞争，致使其在经济上遭受一定损失。上诉人的上述行为，不仅违反了《民法通则》第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实、信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。依照《民法通则》第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失，必须由上诉人赔偿。山东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法（试4行）》第151条第1款第2项的规定，于1990年1月2日判决如下：（一）撤销临沂地区中级人民法院（1988）临中法经字第5号民事判决；（二）上诉人文登酿酒厂必须立即停止对被上诉人莒县酒厂合法民事权益的侵害，销毁现存的喜凤酒瓶贴，已出厂的喜凤酒应更换瓶贴后出售；（三）上诉人赔偿被上诉人实际经济损失276838元，判决生效后10日内付清。［评析］本案第一审法院的判决是不正确的。商标侵权行为以《商标法》为依据来加以确认。根据当时的《商标法》第38条第1项的规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属侵犯他人商标权的行为。一般的商标由文字、图案或者二者的组合构成，注册商标保护的范围就以商标的构成要素为准，禁止他人同一种商品或者类似商品上使用与某种注册商标在文字、图案或者二者的组合构成上完全相同或者大部分相同的商标。也就是说，要构成上述这种侵犯注册商标权的行为，须符合下列要件：（1）两方商标在文字、图案或者二者的组合构成上完全相同，或者大部分相同；（2）两方要将商标都使用在同种商品或者类似商品上。在本案中，争执双方文登酿酒厂与莒县酒厂商标专用权的争执商品都是白酒，在商品种类上是完全相同的，判断文登酿酒厂是否进行了侵犯莒县酒厂商标专用权的行为，关键就要看文登酿酒厂是否在其生产的白酒上使用了与莒县酒厂在其白酒产品上使用的注册商标相同或者近似的商标，我们没有发现该种事实，所以，文登酿酒厂的所作所为应该没有构成《商标法》第38条第1项规定的侵犯注册商标的行为。我国《商标法》第38条还有一项具有弹性的规定，将侵犯5商标专用权的行为扩展到“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”本规定在1993年《商标法》修改前的编号是第38条第3项，1993年后是第38条第4项。我国《商标法实施细则》第41条第2项给这项规定填充了一项具体规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”，属于商标法第38条第3项所指的侵害注册商标专用权的行为。这种侵害商标专用权的行为，其构成要件为：（1）两方的商品是同种或者类似的商品；（2）一方将与他方注册商标相同或者近似的文字、图形作为其商品名称或者商品装潢使用；（3）使消费者产生了误认，即将一方的产品看做是另一方的产品。在本案中，文登酿酒厂的行为基本满足了第（1）、（3）项要件，但是却并没有满足第（2）项的要件，文登酿酒厂没有将与该商标相同或者近似的文字、图形作为其商品名称或者商品装潢使用：莒县酒厂的注册商标是圆圈图形“喜凰牌商标，而文登酿酒厂的生产的白酒名称是“喜凤酒，“喜凰牌与“喜凤酒第二审法院判决结果是正确的，将本案定性为不正当竞争案切合本案实际。但是，第二审法院为达到正确的结果所使用的法律依据却并不充分。直接适用《民法通则》中的原则性规定来作为判决依据，在我国是十分罕见的。第一审法院对本案的定性错误，并不能过多地推责于法院以及审判人员，第二审法院在审判中适用《民法通则》中的原则性规定来判决也是无奈之举，这是当时的法律缺位所造成的后果。本案是我国《反不正当竞争法》颁布实施前夕发生的一件具有较大影响的不正当竞争案件，本案及其他相关案件的发生及处6理过程，提示人们注意到了我国当时法律体系中反不正当竞争法律的欠缺，这是后来《反不正当竞争法》得以快速出台的社会动力。1993年我国《反不正当竞争法》出台后，处理这类案件就有了明确的法律依据。我国《反不正当竞争法》第5条第2项规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为是不正当竞争行为，应受《反不正当竞争法》所禁止。案例分析2：经营者的商誉受法律保护［案情简介］原告杭州娃哈哈集团公司（以下简称娃哈哈集团）以被告珠海巨人高科技集团公司（以下简称巨人集团）有不正当竞争行为为由，向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼。原告诉称：“娃哈哈儿童营养液是本公司研制生产的产品，其广告词“喝了娃哈哈，吃饭就是香已经家喻户晓。该产品先后获全国最受欢迎的保健产品奖、国家星火二等奖、中国优质保健品金奖等20余项大奖，销售额近年来一直保持在全国同类产品的领先地位。原告也由于此产品在海内外享有较高的商业信誉和商品声誉。１９９５年初，被告巨人集团生产了一种与“娃哈哈儿童营养液类似的产品“巨人吃饭香投放全国市场，并专门印制了一种《巨人集团健康产品销售书、巨人大行动》的宣传册子，在全国各地的食品、医药等销售单位、消费者中广为散发。该宣传册子中称：“据说娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病。为此，全国各地娃哈哈产品的销售商和消费者纷纷要求原告对此作出解释。被告的这一行为，致使娃哈哈儿童7营养液在全国各地的销售量下跌，出现了１９８７年投产以来的第一次负增长，就连原告“大本营杭州市的销售量也难逃厄运。截止到１９９５年１２月３１日，原告由此减少销售收入４４９２．９２万元，直接经济损失达６７３．９３８万元。更为严重的是，原告良好的商业信誉、商品声誉和企业形象亦因此而受到了极大损害。被告的行为已构成不正当竞争，侵害了原告的合法权益。故请求法院判令被告立即停止损害原告商业信誉和商品声８万元和名誉损失费３２０万元；并要求被告公开赔礼道歉、恢复影响及承担本案诉讼费用等。被告巨人集团未作书面答辩。杭州市中级人民法院经审理查明：原告娃哈哈集团的产品“娃哈哈儿童营养液经鉴定，证明不存在含“有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病的问题。原告举证充分，经查证明所诉属实。［处理］杭州市中级人民法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。被告巨人集团散布虚伪事实损害原告的商品声誉，是不正当竞争行为，依照《反不正当竞争法》第２０条的规定，应当承担侵权损害赔偿责任，并应当承担原告因调查其不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，杭州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第８５条的规定，在查明事实、分清是非的基础上主持调解。被告表示要对自己的侵权行为进行反思并引以为戒。被告的态度得到原告的谅解。在法院的主持下，双方于１９９６年１０月７日达成调解协议如8下：（一）被告巨人集团承认有不正当竞争行为，给原告娃哈哈集团的商业信誉和商品声誉造成损害，愿意承担相应的法律责任。（二）巨人集团停止不正当竞争行为。在本案结束后，双方以新闻发布会形式，由巨人集团向娃哈哈集团赔礼道歉，消除影响。具体时间与方式双方另行商定。（三）巨人集团向娃哈哈集团赔偿直接经济损失人民币２００万元，由巨人集团以相等价值的房产折抵。具体手续由双方按有关规定办理。（四）上述款项由巨人集团在１９９６年１０月１０日支付给娃哈哈集团。巨人集团向娃哈哈集团补偿其他费用１９０３４０元。（五）娃哈哈集团放弃其他诉讼请求。案件受理费５９６６０元由巨人集团负担。［评析］本案与我国《反不正当竞争法》有关禁止商业诽谤行为的规定有关。《反不正当竞争法》第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。这是禁止商业诽