罗俊荣律师谈新三板挂牌的28个主要法律问题与解决方案

罗俊荣律师谈新三板挂牌的28个主要法律问题与解决方案（一）公司成立两年的计算方法A、存续两年是指存续两个完整的会计年度。B、根据中华人民共和国会计法(1999修订)，会计年度自公历1月1日起至12月31日止。因此两个完整的会计年度实际上指的是两个完整的年度。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。（审计报告的有效期6个月，特殊情况可以延长1个月）改制基准日，申报基准日（1月31日、2月28日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日、9月30日、11月31日、12月30日）（二）改制时资本公积、未分配利润转增股本税务问题改制时，资本公积（资本（或股本）溢价、接受现金捐赠、拨款转入、外币资本折算差额和其他资本公积等）盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳税：（1）自然人股东资本公积转增股本暂时不征收个人所得税；盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳个人所得税；（2）法人股东资本公积转增股本时不缴纳企业所得税；盈余公积及未分配利润转增股本虽然视同利润分配行为，但法人股东不需要缴纳企业所得税；但是如果法人股东适用的所得税率高于公司所适用的所得税率时，法人股东需要补缴所得税的差额部分。（三）亏损公司是否可以改制并在新三板挂牌转让根据《公司法》第九十六条“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。公司股改时，股东出资已经全部缴纳，注册资本=实收资本。净资产低于实收资本的，需要：减资，或者股东通过溢价增资、捐赠（税务问题）的方式弥补。关于净资产折股方法，除公司法第九十六条的规定，相关法规并没有对净资产折股比例做出规定，实践中，股改折股比例高于1：1（1元以上净资产折1股）。（四）未成年人可否成为公司股东问题国家工商行政管理总局，关于未成年人能否成为公司股东问题的答复（工商企字〔2007〕131号）：《公司法》对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定。因此，未成年人可以成为公司股东，其股东权利可以由法定代理人代为行使。接班人问题：遗产税（家族控制企业一并考虑股权结构的调整，既考虑接班人问题，也考虑遗产税的问题）注：未成年人股东通过继承取得公司股份。（五）公司以自有资产评估调账转增股本问题《企业会计制度》（财会[2000]25号）第11条第（10）：“企业的各项财产在取得时应当按照实际成本计量。其后，各项财产如果发生减值，应当按照本制度规定计提相应的减值准备。除法律、行政法规和国家统一的会计制度另有规定者外，企业一律不得自行调整其账面价值。”《国有资产评估管理办法施行细则》第50条：“国有资产管理行政主管部门确认的净资产价值应作为国有资产折股和确定各方股权比例的依据。注册会计师对准备实行股份制企业的财务和财产状况进行验证后，其验证结果与国有资产管理行政主管部门确认的资产评估结果不一致需要调整时，必须经原资产评估结果确认机关同意。”处理案例：1、晨光生物——国有土地使用权评估增值部分作为重大会计差错追溯调整计入其他应收款中应收股东的款项。股东按照出资比例用现金补足。2、皖通科技——司以自有无形资产评估增值，全体股东按比例共享，无形资产已经摊销完毕，公司的净资产已由未分配利润予以充实。（六）企业改制重组有关契税、营业税、土地增资税处理1、《财政部、国家税务总局关于自然人与其个人独资企业或一人有限责任公司之间土地房屋权属划转有关契税问题的通知》（财税[2008]142号）2、财政部、国家税务总局《关于企业事业单位改制重组契税政策的通知》财税[2012]4号3、《关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第51号）4、财政部、国家税务总局《关于土地增值税一些具体问题规定的通知（1995年5月25日财税字［1995］48号）处理方案：（1）对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。（2）在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。（七）企业改制重组有关个人所得税处理《关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》（2010年第27号），自然人转让所投资企业股权（份）（以下简称股权转让）取得所得，按照公平交易价格计算并确定计税依据。计税依据明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可采用本公告列举的方法核定。正当理由，是指以下情形：(1)所投资企业连续三年以上（含三年）亏损；(2)因国家政策调整的原因而低价转让股权；(3)将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；(4)经主管税务机关认定的其他合理情形。（八）企业改制重组有关股权支付特殊税务处理1、《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）2、《国家税务总局关于发布〈企业重组业务企业所得税管理办法〉的公告》（国家税务总局公告2010年第4号）。处理方案：以股权收购方式收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%、收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%且符合上述条件的，交易各方对其交易中的股权支付部分。可以选择按以下规定进行特殊性税务处理：（1）被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定；（2）收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定；（3）收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。（九）国有土地使用权取得问题、集体建设用地、集体土地问题根据国务院2006年8月31日发布的《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）规定，工业用地必须走“招拍挂”程序。处理方案：2006年8月31日之后通过协议出让方式取得国有土地使用权的仅限于《国土资源部、监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》（国土资发〔2009〕101号）的规定，按以下几种方式处理：(1)由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让，符合规划并经依法批准，可以采取协议方式。(2)政府实施城市规划进行旧城区改建，需要搬迁的工业项目符合国家产业政策的，经市、县国土资源行政主管部门审核并报市、县人民政府批准，收回原国有土地使用权，以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。拟安置的工业项目用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求，尽可能在确定的工业集中区安排工业用地。因此，对于2006年8月31日之后，企业取得的国有土地使用权必须是通过招拍挂方式，否则属于违法取得的。（十）代验资问题实践中，有些公司在创业初期存在找中介公司进行代验资的情形，也有一些从事特殊行业的公司，相关法律规定注册资本达到一定的标准才可以从事某些行业或者可以参与某些项目的招投标而找中介公司进行代验资的情形。该等情形涉嫌虚假出资。大部分企业在财务上处理该等问题时，验资进来的现金很快转给中介公司提供的关联公司，而拟挂牌公司在财务报表上以应收账款长期挂账处理。处理方案：该等情况的解决方案，一般是公司股东找到相关代验资的中介，由股东将曾经代验资的款项归还给该中介，并要求中介机构将公司目前挂的应收账款收回。如果拟挂牌公司已经将代验资进来的注册资本通过虚构合同的方式支付出去，或者做坏账消掉，则构成虚假出资，该等情形，中介机构需要慎重处理，本着解决问题，规范公司历史上存在的法律瑕疵，在公司没有造成损害社会及他人利益的情况下，公司应当根据中介机构给出的意见进行补足，具体应当以审计师给出的意见做财务处理。（十一）国有股权的鉴定《企业国有资产法》1、企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益2、国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。其他法律依据：《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《教育部直属高等学校、直属单位国有资产管理工作规程（暂行）》。（十二）国有股投资的决策程序问题《企业国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”第三十三条规定：“国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十八条规定：“国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。”（十三）国有股投资与退出问题《企业国有资产法》注释：国有企业、国有控股企业及其各级子企业涉及的资产评估，非国有控股企业涉及企业国有股权变动的资产评估，应进行评估核准或备案。评估备案产权交易所交易《企业国有资产评估管理暂行办法》应当评估而未评估的由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效。转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的，以及未在产权交易机构中进行交易的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。（十四）无形资产出资问题A、无形资产是否属于职务成果或职务发明如果属于股东在公司任职的时候形成的，无论是否以专利技术或者非专利技术出资，股东都有可能涉嫌利用公司提供物质或者其他条件完成的该等职务成果（职务发明），该等专利技术或者非专利技术应当属于职务成果（职务发明），应当归属于公司。B、无形资产出资是否与主营业务相关实践中，有些企业为了申报高新技术企业，创始股东与大学合作，购买与公司主营业务无关的无形资产通过评估出资至公司，或者股东自己拥有的专利技术或者非专利技术后来因为种种原因，虽然评估出资至公司，但是公司后来主营业务发生变化或者其他原因，公司从来没有使用过该等无形资产，则该等行为涉嫌出资不实，需要通过减资程序予以规范。C、无形资产出资是否已经到位实践中，有些企业股东以无形资产出资至公司，但是后续并未办理资产过户手续，该等情形一般可根据中介机构的意见在股改前整改规范即可。（十五）无形资产出资瑕疵规范A、如果职务成果或者职务发明已经评估、验资并过户至公司，此种情况下，一般的做法是通过减资程序规范，财务上将已经减掉的无形资产做专项处理，并将通过减资置换出来的无形资产无偿赠送给公司使用，但是此种情况下，该等无形资产研发费用不能计提。需要注意的是：实践中有些地方工商登记部门允许企业通过现金替换无形资产出资处理无形资产出资不规范问题。但是大部分工商登记部门因为法律上没有相关规定的原因，拒绝公司通过现金置换无形资产出资的方案，但是减资是公司法允许的方案，工商登记部门容易接受，但是不能进行专项减资，即专项减掉无形资产，但是会计师可以在减资的验资报告进行专项说明公司本次减资的标的是无形资产。（十六）股权代持、股权转让瑕疵问题股权不明晰比较常见的有股权代持、历次股权转让中可能存在的诉讼等等。股权代持的核查首先要从公司股东入手，向