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积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦美国刑事诉讼中的变诉交易制度孙本鹏一、变诉交易的概念、适用范围和类型在目前美国刑事司法行政中，变诉交易制度占有十分重要的地位，但是人们会惊奇地发现变诉交易(PleaBargaining)一词并不为所有人共同采用。除了“PleaBargaining”一词外，有的使用“PleaNegotiations”，有的使用“PleaCopping”或者“CopaPlea”等等。尽管使用的名称不同但却指的都是同一回事。同样，对于什么是“变诉交易”，美国至今也没有一个共同或普遍为人们采用的定义。相反地，对这一事物或现象有许多具体不同的定义，这不仅在不同的司法区之间是这样，就是在同一司法区内也是如此。为了便于研究起见，本文采用“变诉交易”一词来代替出现在美国刑事诉讼中的这一事物或现象，并且将“变诉交易”定义为：被告方为了从国家(法院)得到某些合理、预期的补偿，而与指控方之间达成的对刑事指控表示认罪的一种协议。由上可见，所谓“变诉交易”，首先是指被告方(包括被告人及其辩护律师)与指控方(包括检察官与官方指控律师)之间达成的一种协议;第二，这种协议的前提是被告人针对指控表示认罪，即提出认罪请求;第三，被告人的目的是为了通过认罪请求从国家(法院)得到某些补偿。如，得到较轻的量刑、避免名誉的丧失、继续受雇佣的权利等等。变诉交易的实践可以说已被美国联邦法律和绝大部分州法院所采用，而且采用这种程序处理的案件，占整个案件(已处决)的绝大多数。1966年，美国的一位法学家Newman就提出了变诉交易占整个处决案件约90%。这个数字已基本上为人们接受。目前美国法学界多数人是从变诉交易公开性程度的角度将其分为两大类型：明示的变诉交易与暗示的变诉交易。所谓“明示”的变诉交易是指双方或多方之间(指控方、被告方、法官)公开地进行协商，最后达成一个协议。“暗示”的变诉交易，是指该制度在某些司法区内并没有公开的实行，或某个法官拒绝使用，只是因为被告人认为如果案件提交陪审团审判，可能会得到较重的处罚，因而宁愿提出认罪请求，并与指控方非公开地进行协商，进而达成一个协议。上述两种变诉交易的类型可能出现在同一司法区，但总体来看，明示的变诉交易已被大多数州或法官采用，特别是对轻罪案件处理更是如此。明示的变诉交易包括一系列不同的协议和几个不同的参加人，而且协议的种类没有限制。一般来讲，通常被采用的是起诉(指控)的修改和与处罚有关的协议两种。指控的修改可能涉及到减轻指控或去掉一个或更多的指控。而与处罚相关的协议包括许多内容，如(1)法官同意给与被告人具体的在狱服刑时间或者具体的缓刑时间：(2)检察官同意向法官建议给被告人一个具体的服刑时间(如二年有期徒刑);(3)法官只同意提出一个量刑幅度(如六个月以上，一年以下);(4)检察官不同意对惯犯或累犯援引特定的处罚条款;(5)控诉方同意在量刑听审时保持沉默;(6)控诉方同意不让被害人参加量刑听审;(7)法官和检察官同意让被告人在特定的监狱服役;(8)法官同意具体的罚款数额或者具体的赔偿额;(9)指控方同意建议法官对被告人仁慈(宽大处理)或保护被告人的声明;(10)指控方或书记官同意将被告提交给一个仁慈的法官审理，等等。上述这么多的明示协议的形式，概括起来主要为五种：1.法官参与，且指明了具体的处罚内容;2.指控方同意向法官提出一个处罚建议;3.指控方同意对指控进行修改;姡矗?冢仓钟氲冢持种?岷5.第1种与第2种之交叉。这五种明示的变诉交易类型中最为普遍采用的是指控方与被告方之间达成的协议，该协议的内容包括控诉方对指控的修改并同意向法官提出一个处罚建议(即上述第4种类型)。二、检察官在变诉交易中的作用在美国，代表政府的检察官操有十分广泛的自由裁量的权力。他决定是否提出刑事指控、提出什么样的指控、提出多少指控、在什么水淮上提出(重罪或轻罪法院)、是否撤销指控或不指控、是否与被告方进行变诉交易以及达成什么样的协议等等。检察官对变诉交易的决定是在审查一系列应考虑的因素后做出的。诸多因素究竟最主要的因素有哪些呢?大多数检察官是将案件强度作为决定做出前考虑的最主要因素。另外两个主要因素是关于犯罪的严重程度和犯人有无前科、声誉如何。除此之外，有时也会考虑到其它一些因素包括被告律师的声誉如何，警察是怎样报告事件及其对被告人的态度，可适用的判决条款，被害人的态度以及被害人与犯人的关系等。一般来讲，检察官经过审查是能够做出一个合理的决定，是接受被告认罪的请求，通过变诉交易程序了结此案，还是直接提交陪审团审判。通常检察官多是在认为案件强度较少或“微弱”的情况下才会乐意地通过变诉交易程序，与被告方之间达成某种协议的。所谓“强度微弱”的案件是指如下几种因素：(1)有关被告人犯罪的证据是微弱的，即证据材料缺乏(不充分)或证据材料虽然多，但证明力不强;(2)被告人是否出于自卫或激怒之下所采取的行为以及其它法律规定的有利被告的情况，检察官对此还存有疑问;(3)虽然上述情况不存在，但在某案中，因为法律上的一些缺陷，可能会导致某些证据的隐匿，而这些证据又是判决所必需的依据;(4)判决所需的证据绝对不存在;(5)审判所需的证据，从“理论上”讲是不存在的。大部分检察官都会在上述五种情况下接受被告的认罪请求，与其达成一定的妥协，以求了结此案。否则，他们认为，一旦进入正式的陪审团审理，自己就会陷入极其不利的被动地位。无罪的人是否会判为有罪?在变诉交易制度实践过程中，最关心的问题是：通过变诉交易处理案件有无可能使无罪的人被判为有罪。因此，许多学者做了一个重要区分，即事实上的无罪与法律上的无罪问题。是否会导致“无罪的人”被判有罪的问题，包括两个问题即：(1)它会导致事实上无罪而被判有罪?(2)它会导致法律上的无罪而被定为有罪?事实上的无罪或有罪是指被告人是否犯了被指控的犯罪。在变诉交易中，不同的成员(包括检察官、法官和被告律师)对事实上无罪的被告提出认罪请求的看法是不尽相同的。大部分检察官主张，他们不可能接受，也不会接受一个他们认为被告人事实上无罪的案件，如果事实上不存在案件，被告及其律师就不会进行变诉交易。同时，他们相信，如果被告人事实上是无罪的，就不会提出认罪请求。审查过程(包括侦察、侦查)是充分可以信赖的，因此经过严格审查过的被告人一定是事实上有罪的。事实上无罪的案件是不可能审查出实质上犯罪的证据。但也有许多人的意见与上相反，他们认为，一个事实上无罪的人确有可能被判为有罪。因为有时被告人宁愿表示认罪通过变诉交易以便得到较轻的处罚，而不去冒着直接提交审判，得到较重判决的危险。有时事实上无罪的被告宁愿提出认罪请求，接受一定的处罚，因为这样的处罚可能比争讼到陪审团审理所花去的费用还要少(特别是轻微刑事案件请律师的费用)。法律上的无罪或有罪是指某一行为是否触及了法律明文规定或判例法中规定的犯罪行为。在美国司法实践中有这样一些案例，即检察官明知被告人确实犯了罪(事实上的犯罪)，但由于缺乏证据或证明无力等，估计在法庭上很难证明被告人法律上的犯罪，换句话说，可能在法律上被认为是无罪的。因而他们认为，在这种情况下，通过变诉交易程序，国家可以对一些真正出现的犯罪最的可能。正象一位学者所述：变诉交易允许检察官在疑难案件中(检察官担心可能会什么也得不到)采用“得到半块面包”的折衷方法，这是正式审判难以做到的。一些学者批评这种折衷哲学的处理方法，认为这种理论是与检察官的职责相矛质的，同时，这种司法实践增加了错判的危险。另外一些学者则赞成这种“半块面包”的折衷哲学。他们认为，对那些事实上犯罪而法律上可能不认为犯罪的“可变性犯罪”案件，采用“准”法律的变诉交易程序处理，可能会更公正、更合适。三、被告律师在变诉交易中的作用在美国的刑事司法制度中，被告律师所做的决定对被告人和审判监督都是很重要的，而且这种决定可能是具有战略性或技术性的。被告律师起初是对其他成员所做决定(如检察官的起诉决定)做出反映，但同时又在力图影响检察官在起诉和判决建议上的自由裁量权或法官的处罚决定。被告律师最重要的作用是通过提供给自己当事人一些推断和多变的、可选择的结果等建议，有效地帮助被告人。而在变诉交易中，其最关键性的建议是对诉讼时间、地点与其他诉讼参加者的正确选择。正确的选择诉讼时间、地点和诉讼参加者与被告律师了解和掌握不同司法区、不同法官的审判实践、政策有很大的关系，而这种选择的正确与否对被告人最后得到的处罚有着十分重要的影响。掌握地方法院的审判实践与政策对有效地进行辨护是十分必要的，但只有一个有经验的律师才真正地了解和掌握。有经验的律师可以安排适当的时间让被告提出认罪请求，以便使案件落到自己喜欢的法官手里审理。要想达到这一目的，关键是要了解该法院分配案件的实践或政策以及法官们审判的癖性。例如，华盛顿州的king县，在该司法区里，被告方在提出认罪请求之前无法知道审理此案的法官是谁，因为只有在被告提出的认罪请求后，法院才立即安排一个法官受理此案。在这种情况下，律师只好被动地等到开庭前不久得知审理此案的法官是谁后，如果发现该法官是自己不喜欢的，则可通过被告，要求法院更换另外一个法官审理。因为在这一司法区法院不要求被告人有什么正当理由即可提出回避申请，法院一般都会接受。在美国许多司法区里，有经验的被告律师或检察官认为，他们凭借已掌握的犯罪情节和被告的背景即能够预测到某个法官对某个具体犯罪将要给予的处罚类型。因为在有些司法区里，一些法官对于某些具体犯罪的量刑是公开的。如上述的新奥尔良地区，某个法官将所有的入宅盗窃的犯罪都判为有期徒刑，而其他法官则采用较灵活的方法。所以，有经验的律师总是力图避开这个特定的法官受理他们代理的案件，以选择一个愿意接受的或满意的法官进行审理。在阿拉斯加州有另外一种特点，即总检察长是州的首席检察官，并指定地方的区检察官人选。同时，他已下令禁止使用变诉交易，不论是指控的协议还是处罚上的协议。这样，对于被告律师来讲，关键是要掌握法官的审判实践。这个州的司法区法院主要是以检察官提交案件的时间顺序登记案件，并且法官接受案件是由书记员从一张法官名单上按顺序选出的，有经验的律师如果不满受理该案的法官，就会力图分配案件的书记员，以便根据名单发现下一个法官是谁，然后通过助理检察官的帮助或直接让被告人提出更换法官的要求，以便由一个较满意的法官审理。有时被告律师和检察官一起或自己单独到法官的办公室内与受理此案的法官接触，他们会问法官如果被告提出认罪请求，将会得到什么样的处罚。对此，不同的法官会有不同的反映，有的法官会说出具体的处罚意见，有的法官可能只指明处刑的上线与下线。另外，被告律师对参加者的选择并不仅限于挑选法官，同时也包括挑选合适的检察官和警察，因为他们对同样的问题都有可能存在不同的观点和看法，这些人员选择的正确与否同样对被告的处罚结果也会产生重要的影响。四、法官在变诉交易中的作用从目前美国各州的立法实践与判例法中可见，有许多涉及到变诉交易中8个州的刑事诉讼法规则或法令与联邦刑事诉讼规则第11条或美国律师协会关于变诉交易的准则相互平行，只有八个州仍然采用“联邦规则11条”和“美国律师协会准则(简称“ABA准则”)”禁止法官司法参与的具体条款。其它一些州虽未明文规定，但法院的审判实践中，法官的司法参与已得到了认可。对于法官参与变诉交易的实践，赞同者们认为，只有通过法官积极主动的司法参与，才能保证对一个有效判决的预测。法官的参与有助于案件程序的尽快发展，加快了处理案件的速度。同时通过司法参与，法官才能有效地考察变诉交易的整个过程。而反对者们基于法官的权力地位，认为法官直接参与变诉交易的协商，带有一定的强迫性，会对协商的内容和结果产生重大影响。与赞成者意见相反，法官作为一个直接参与人，有很大的局限性，不能考察到变诉交易的全过程。同时还认为，法官的司法参与虽不会产生对达成协议类型的影响，但法官可能会“促进”，“迫使”被告律师与检察官之间达成某种请求协议。这种由法官“武力搓合”的方法可能会导致检察官和被告律师之间，以达成任何协议去迎合法官。(一)变诉交易与审判在处罚上的差别变诉交易争议的一个