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积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦美国著作权法中合理使用的合理性判断标准吴汉东中南财经政法大学教授在著作权法领域中，合理使用的判断规则是一个具有理论意义和实用价值的课题，在我国尚有待开拓研究。我国著作权法仅对合理使用的具体类别作了原则性规定，且司法实践积累的经验不多，学界也未形成理论化、系统化的学说观点。有鉴于此，笔者试以美国著作权法关于合理使用四要素的规定为线索，对合理使用的合理性判断标准作一粗线的探讨，以期为相关立法和司法活动提供若干有益的思想资料。一合理性判断：立法上的缺憾与司法中的窘境美国资深著作权律师、学者MehileNimmer曾在他编写的案例书中，以一幅陈旧的漫画故事来影射合理使用的艰深探讨：一位疲惫的朝圣者向年长的圣人询问正在攀登却很遥远的高山，这位朝圣者所提的问题是，什么是合理使用?[①]关于合理使用的界定，在著作权界是一个令人迷惑不解而又争论不休的问题。自从1841年美国法官JosephStor提出著名的合理使用三要素以来，经过一个多世纪司法实践的深化和总结，这一合理性界定规则写进了1976年美国著作权法，这即是为世界上众多著作权学者所称道的判断合理使用的四条标准。Story法官的三要素见解并不是关于合理性判断的唯一学说。在美国历史上，也有学者将合理使用的指导性原则概括为八项：(1)利用他人作品的形式;(2)利用他人作品的目的;(3)使用给原作品带来的影响;(4)使用者所付出智力劳动;(5)通过使用所获得的利益;(6)引用他人之作品而创造的新作品性质;(7)作用作品的数量;(8)使用部分与整个作品的价值比例。[②]还有的学者提出以下的识别标准：(1)原作者著述的目的、特征(创造性作品、纪实性作品、诗歌等);(2)使用者的目的及地位(研究者、批评家、编辑、作家等);(3)从使用作品量和质两方面对使用程度的评估;(4)使用作品对著作权人利益的影响。该使用是用于竞争，还是用于非竞争等，产生何种结果，是否减少原作品的价值;(5)有无剽窃的意图，尤其是否有注明出处的标记。[③]合理使用构成要件的学说，是对长期司法实践经验的高度概括，也是界定合理使用还是侵权使用规则的系统阐述。从理论上说，以立法形式确认合理性的判断标准，使得各种使用作品情形的裁量有了统一的原则和明确的方法，这不能不说是合理使用制度的一大进步。但是，合理使用四条标准的制定，并没有使美国相关案件的审理一蹴而就，相反存在着规则适用上的诸多混乱，由此带来法官和学者的一些诘难。究其原因说来，主要有以下几个方面：第一，对合理使用规则概括的困难。合理使用是一个充满公平正义的理性规则。[④]在英文中，Fair有着合理、公平双重含义。什么是公平或说是合理，其理念色彩浓厚，模糊度大，有赖于法官凭借自由裁量权在具体事实中予以考量。一般来说，英美法系国家法律规则的发展多通过对具体情况的归纳，而往往不是对抽象原则的演绎。由于合理使用的事实本身具有千差万别的特点，每一情形是否合理，须作具体裁定。这就使得对合理性标准的高度概括和抽象带来困难;第二，立法者对合理使用规则界定的缺憾。从立法技术说来，四条标准的规定并不是完美无缺的。关于使用作品的目的，法律未能圆满回答什么是使用的合理性目的，因为条款所说非营利的使用目的并不等于合理、正当的目的;关于使用作品的性质，法律未对已发表作品与未发表作品，虚构性作品与纪实性作品的使用区别作出指导性说明;关于使用作品的程度及对市场、价值的影响，尽管促使人们注意到原作品与新作品的关系，但未能提供可以操作的尺度。以至于学者这样评价，成文法规定试图消除普通法上的不确定性，并且，最高法院对该规则作过多次权威性解释，但结果是，法律规定只是加剧了普通法中的不确定性;[⑤]第三，法官对合理使用规则认识的分歧。美国成文法的规定对后来的判决很少提供有价值的依据，从而失去普通法先例原则的意义;撤销的判决与充满分歧的法庭十分普遍，法官对合理使用的判断不是受统一原则的支配，而更多源于对各个事实类型的直觉反映。[⑥]一句话，合理使用规则尚存在着认识上的误差和适用上的混乱。为解决成文法的不足，推动司法实践的发展，美国国会曾提供判断合理使用的三个方法，即简单地直接适用合理使用规定;通过释例来界定什么是合理使用;描述某一特别使用是否合理时所应考虑的特别要素。上述方法本身即是变化不定的，[⑦]这就使得规则更加难以理解和掌握。第四，作品使用新方式的出现对传统合理使用规则的冲击。合理使用规则的创制活动落后于传播技术和传播产业的发展。近半个世纪以来，诸如有声电影、电视、磁带录音机、自动点唱机、电缆电视、照像复制、微缩胶卷等相继产生，对构建在传统印刷技术基础之上的合理使用规则带来不少疑难问题。人们不仅疑虑，依照现代传播手段的制作，究竟是出版还是复制?而且担心合理使用与侵权使用界限在新技术、新传媒中消失。这一情形模糊了合理使用的范围，还可以危及著作权本身，以至一些著作权人疾呼：当我查不出是否有人，以及在什么时间、什么地点制造复制品时，阻止他人复制我的作品的法律权利还有何用![⑧]第五，宪法原则对合理使用规则的干预与指导。在了解权这一宪法权利的激励下，合理使用不仅成为著作权法中公众使用作品的权利，而且被赋予保护资讯自由的宪法意义。一些学者认为，信息的公开传播非常重要以至于不能使公众的自由权利屈从于通常著作权观念所产生的私人独占权。著作权提供的保护可以对抗竞争者的使用，但不能阻碍公众的合理使用。在一些判例中，法官提出作品的使用，不应拘泥于著作权法上的合理使用规则，甚至可以根据宪法修正案来解释。概言之，无论在文字方面，还是在视听方面，存在着著作权法和宪法上双重意义的合理使用。[⑨]这一现象虽然使合理使用在法律地位上得以升华，但同时在一定程度上带来合理性判断标准的多样化。一些著作权法学家，包括法官、律师与学者，渴望合理使用规则从混乱走向秩序，从歧见趋于共识，因此从不同的角度提出解决上述问题的方法和途径。美国地区法院PiemeN.Leval法官主张根据基本的著作权原则来解释合理使用规则。他认为，著作权的目标是促进知识，鼓励创作，而合理使用是著作权目标的重要组成部分。合理使用只能是符合上述两条原则的使用，即使用必须服务于著作权鼓励创造性思维与公共教育启迪的目标。[⑩]换言之，凡是合理的使用都是服务于著作权目标的使用，凡不是服务于此种目标的使用不能被视为合理使用。服务上述目标的程度对使用的合理性判断具有重要影响，成文法合理使用的四条标准，可以从这种功用性目标来解释。哈佛大学法学教授LloydL.Weinreb则主张一个不拘于原则，不拘于先例的合理使用概念。他认为，Leval法官提出的两项一般性原则对判断合理与否是有益的，但合理使用的要素不能拘泥于著作权功能目标的实用主义解释。合理使用的构成条件并不排除与著作权功用无关的因素。可以说合理使用是服务于著作权目标的使用，但是并非所有符合这一目标的使用都是合理使用。因此他呼吁不要采用实用主义的做法，而要从合理使用本身所蕴含的合理、公平价值中，去寻求统一适用的，普遍理解的，各自分立又彼此相连的合理性判断规则。[①①]另一著作权法学者SigmudTimberg针对法定规范准则的不完善性，提出新媒体下的现代合理使用规则，即适用于视觉、听觉、视听作品合理使用的新标准：(1)复制者是否属于致力于推动科学、技术和工业进步或处于宪法修正案保护的信息和思想之传播者的范畴?如果答案是肯定的，那么，(2)复制的性质和数量是否与推动科学、技术和工业进步，以及宪法修正案保护的信息和思想传播的目的而不是剽窃的目的相一致?如果答案是肯定的，复制者即享有合理使用的抗辩以对抗著作权人的复制禁止请求，剩下的问题仅是使用者应否支付报酬;(3)复制者的使用是否对有著作权作品的潜在市场或商业价值产生不利影响?如果答案是肯定的，那么，(4)著作权作品的使用是否给复制者带来实质性利益，是否应出于公平考虑而给予著作权人补偿?如果答案是肯定的，则应规定支付报酬的适当条款;如果是否定的，使用者应被允许无偿复制著作权作品。[①②]与著作权规定的合理使用要素的理论相比较而言，所谓现代合理使用规则有两个特点：一是它将禁令救济与使用付酬区别开来，从而使得使用者在不同的场合采取不同的举措，或是继续使用但享有合理使用的抗辩，或是继续使用但要给予适当的补偿;二是判定使用者是否向著作权所有人补偿，只需考察后两个因素：使用是否对原作品的潜在市场和商业价值带来不利影响;使用是否给复制者带来实质性利益。关于合理使用规则的论战，留下许多值得思考的问题，尽管目前没有一个完满的句号，但它丰富了合理使用的理论，从而为著作权立法提供有益的思想资料。二使用作品的目的：合理性判断标准之一按照美国学者的解释，美国著作权法规定的合理使用第一要素，即使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或是为了非营利的教育目的，是整个合理使用界定规则的灵魂。为了将这一规定具体运用于司法实践，美国法官作出了各种解释。在Salinger诉RandomHouse公司一案中，法官将使用目的定型化为批评的、学术的、研究的三类。凡上述三种目的的使用即为合理使用。[①③]就上述目的说来，法院的认定结果是正确的，但将其分类引伸为指导性原则却难以令人信服。首先，使用目的按其行为类型的不同而有所区别，它可能是上述三种目的，也可能是公务的(国家机关为执行公务而使用作品)、社会的(公共图书馆为陈列或保存而复制作品)，慈善的(将已发表的作品改成盲文出版)等等。因此这种列举或规定，未能包容各种使用目的的全貌，有一定的局限性;其次，诸如批评的、学术的、研究的目的使用，都是非营利性使用。与商业性相对而言，这里的利显然指物质利益。但是，使用人虽无谋取物质利益之心，但意在取得非物质利益，也未必正当与合理。在另一判例中，美国法院毫不含糊地宣称，任何商业性使用都将是不合理的。但他们未作出相反的推断，即非营利性使用都是合理使用。[①④]因此，Salinger一案对使用目的的定性判断与定量分析有失精当。此外，Leval法官从鼓励创造性活动的立场出发，将合理使用作品的目的界定为变异使用(transformativeuse)，也是有代表性学说。其主要观点是：(1)使用是否达到著作权法促进知识传播、鼓励创作的目标，这是考察使用目的的核心问题;(2)使用如果是以与原作品不同的方式或是为了与原作品不同的目的，即是变异使用;(3)变异使用使新创作品不同于原作品，因而是创造性的，属于合理使用。[①⑤]Leval法官的理论遭到一些学者的批评，在此姑且不论。仅就使用目的说来，也有商榷之处。首先，合理使用所涉及的不仅是前任作者与后任作者的关系，而且包括著作权人与一般使用者的关系。对于后者来说，变异使用或说是创作性目的，并不反映他们使用作品的内在需要。其次，所谓变异性使用并非一定是正当目的使用，如作品的改编、翻译等。正如有的学者所指出的那样，有些变异性使用也有可能不具备合理使用的条件，因为这种使用是著作权人独占权利范围内的使用。[①⑥]因此，将使用目的局限为后任作者的创作目的，显然缺乏概括性和包容性。笔者认为，把握使用目的的合理性，有必要弄清以下几个问题：1.商业性质的使用、非营利使用与合理使用。美国著作权法将具有商业性质或是为了非营利的教育目的作为识别使用目的合理性的标准，这种表述有推敲的余地。运用逻辑语言的方法，我们可以这样认为，凡商业性质的使用肯定不是合理使用，但非营利的使用则未必是合理使用。这是因为，合理使用是一种无偿使用，不允许他人以营利为目的使用有著作权的作品。商业性质的使用将取代著作权许可使用、法定许可使用等形式，最终损害著作权人的财产利益。商业性质的使用在表述方法上是一种排斥法，凡符合这一情形，即不属于合理使用范围。相对而言，非营利的目的的规定，则是一种归纳法的表述，即所有非营利目的的使用，都推定为合理使用，这在逻辑上有失周延，与实际情况也难以吻合。在有的判例中，使用人并未营利，但有意窃誉，即不愿从事艰苦的创作劳动，又想获得所谓的作者资格或学术地位，因而使用他人的有著作权的作品，就可能不具备目