第10讲资料

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打官司就是打证据”一语道破了证据在民事诉讼中的重要地位。目前大陆民事审判方式改革也主要是在证据领域内的改革。究竟如何改革?改革的走向如何?是摆在我们面前急需要回答的问题。从世界民事诉讼模式看,主要有两种模式:一为英美法系的在民事诉讼程序设计上以当事人为重心当事人主义模式,一为大陆法系的在民事诉讼程序设计上以法院为重心的职权主义模式。而学界对改革的走向也认识不一,有人认为大陆现行的超职权主义存在诸多问题,故应采用英美法系的当事人主义模式;有人认为大陆现行的超职权主义确实存在问题,但问题出在“超”职权主义上,而不是出在职权主义上,故应当采用大陆法系的职权主义模式。总之,不管采用何种模式,对世界上的这两种模式进行研究都是必要的。而且,澳门作为我国的一个特别行政区,今后与大陆之间的经济来往日趋频繁,互涉的法律问题日益增多。由于澳门其原有的法律制度保持不变,作为澳门五大法典之一的《澳门民事诉讼法》又源于葡萄牙的民事诉讼法,而葡萄牙的法律得益于罗马法和法国法的积极影响。因此,对大陆与澳门法区民事诉讼证据种类进行比较研究,既对大陆现正在进行的民事审判方式改革有借鉴作用,又对“一国两制”下的大陆与澳门法区民事诉讼证据制度协调与接轨有着积极的现实意义。同时,无论对澳门特区,还是大陆、甚至世界的法制建设,都有着深远的影响。大陆的民事诉讼证据种类规定在《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第六章第63条中,分为七种,即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。澳门法区的民事证据规定在《澳门民法典》和《澳门民事诉讼法典》之中。在《澳门民法典》第四分编“权利之行使与保护”第二章“证据”中规定的证据有六种,即推定、自认、书证、鉴定证据、勘验、人证;在《澳门民事诉讼法典》第三卷普通宣告诉讼程序之第一编通常诉讼程序的第三章“诉讼之调查”中规定的证据有五种:即书证、透过当事人陈述之证据、鉴定证据、勘验、人证。从大陆与澳门法区民事诉讼证据种类的名称来看,视多有重叠,但其内涵亦不尽相同。现以大陆的民事诉讼证据种类为基准分别比较如下:一、书证大陆法律对于书证的规定限于《民事诉讼法》,有关书证涉及的条款仅有4条,而澳门法律对于书证在《澳门民法典》和《澳门民事诉讼法典》中均有专节规定,且多达54条。关于书证的概念,大陆《民事诉讼法》未明文规定,但学界普遍认为是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。《澳门民法典》第355条明文规定,书证系源自文件的任何由人编制用以再现或显示人、物或事实之物件。对书证以制作人为标准可分为公文书和私文书两种:对什么是公文书,大陆《民事诉讼法》并未作出规定。大陆民诉理论一般都把公文书解释为国家机关、企业事业单位、人民团体在法定权限范围内制作的文书。《澳门民法典》第356条规定,公文书系指公共当局在其权限范围内、或公证员或被授予公信力之官员在其所获授权之行事范围内依法定手续缮立之文书;其他为私文书。大陆将企业事业单位、人民团体制作的文书归入公文书的范围,似乎是计划经济(国家和集体皆为公,公民个人为私)时期留下的一种传统的分类方法。我们认为,我国走向市场化和法治化后,正在形成市民社会与国家二元的社会结构,传统的分类方法已失去其社会基础。在新的社会条件下,可考虑借鉴《澳门民法典法》的规定界定公文书的范围,即将公文书分为三类:一类是国家机关及其公务人员在其职权范围内制定的文书,如判决书、调解书、企业法人营业执照、房屋所有权证等;另一类是公证机关制作的公证书;再一类是具有公信权限机构制作的文书,如会计师事务所出具的验资报告,审计师事务所出具的审计报告、律师事务所出具的法律意见书等。非公文书是指公文书以外的其他文书,它既包括公民个人制作的文书,也包括企业、事业单位和不具有公权力的社会团体制作的文书。与澳门民事诉讼书证相比较,明显看出大陆民事诉讼证据法中有关书证的规定过于概念化,没有制定相应的、具体的操作规则:第一,对书证的含义以及范围没有作明确的规定,因此,在司法实务中,通常依靠学理解释,而学理解释到目前为止尚不为我国立法所正式认可具有法律效力,因此,难免在解释的范围上和对某些特殊的书证或类似书证的区别上有些不尽一致的理解和识别。第二,对书证的识别以及运用规则全部委于法官的自由评断。因此,在程序法上就无所谓正当程序可言。第三,大陆法律对书证的原本、原件与副本、副件之间并没有在法律认定的效力上加以区别,这在当今科技高速发展的市场经济形势下是相当滞后的,因为作为副本、副件在各种复杂的情形下会有作假的可能,由于全国地区性差别较大,因此,对其识别和认定的技术水平和能力也会千差万别。对法官来说,如何运用书证缺乏必要的操作规则,对书证的原本、原件与副本、副件不同情况均适用同一标准,产生同样的效力是极端不严谨的、不科学的。由于书证在所有证据中的重要作用,因此,有必要对其运用制定包括排除规则、例外规则在内的具体的、操作性强的规则,使证据法的程序功能发挥实效。二、物证物证作为证据的一种,在大陆的《民事诉讼法》中有明确规定。对于物证的含义法无明文规定,但学者普遍认为物证是指以自己的外部特征和物质属性,即以其存在、形状、质量等来证明案件事实的物品。《澳门民法典》和《澳门民事诉讼法典》之中没有明文规定物证。但从《澳门民事诉讼法典》第441条“动产或不动产之提交”来看,是承认动产或不动产可以作为证据的。因此,有人认为“该类证据即我国法律规定的物证。既然动产或不动产可以作为物证,或者说可以作为证据使用,那么《澳门民事诉讼法典》为何不将此类证据作为一种单独明文规定?澳门法律属大陆法系,而物在大陆法国家只是以证据方法出现,一般不作为证据种类。《澳门民事诉讼法典》也是从勘验的角度将动产或不动产这类物作为一种证据方法。例如,第513条规定,“如法院认为适宜,得主动或应当事人之声请,对物进行检验,以澄清对案件之审判属重要之任何事实。”这种立法的优点十分显著,物不能直接证明案件事实,必须经过鉴定才起证据作用。如不进行鉴定,物就不能作为定案依据。物作为一种勘验的对象,使这种证据方法成为特定人的一种法定义务,在实务中极具有适应性和可操作性,使法定义务与不利的后果性负担通过一种程序上的装置再现出来,充分显示了证据的程序功能的实效,因此,《澳门民事诉讼法典》对大陆民事诉讼证据中有关物证的运用规则不乏借鉴价值。三、视听资料视听资料,是指利用录音带、录像带、光盘等反映出的图像和音响及电子计算机储存的数据、资料来证明案件事实的证据。视听资料作为一种诉讼证据,是现代科学技术的成果在诉讼中的表现。当今世界各国将视听资料作为一种独立的证据形式或证据立法的尚属少见,两大法系国家都是倾向于将视听资料划归某种传统的证据形式或证据方法范畴,《澳门民事诉讼法典》也是将其视为物的一种而作为证据方法。同传统证据相比,视听资料具有信息量大、形象逼真的特点,但另一方面,视听资料又很容易伪造或变造。因此,法院对视听资料不能盲目地作为科学证据采信,应依照《民事诉讼法》第69条的要求,首先辨别其真伪,然后结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定案件事实的根据。相比较而言,大陆《民事诉讼法》对视听资料作为一个独立的证据种类在法律上加以规定是一种创举。四、证人证言证人证言是指证人就自己了解的案件事实向法院所作的陈述。大陆《民事诉讼法》对证人证言的规定仅有1条。在《澳门民法典》和《澳门民事诉讼法典》中称为人证。《澳门民事诉讼法典》和《澳门民法典》规定人证的规定有37条。大陆与澳门特区对证人证言作为证据形式或证据方法存在许多的不同,主要表现在以下2个方面:1.关于证人的范围《澳门民事诉讼法典》第517条规定,“凡未因精神失常而处于禁治产状况之人,均有成为证人之能力”;第518条规定,“凡是有关案件中能以当事人身份作陈述之人,均不得以证人身份作证言”。据此,证人是专指向司法机关陈述所知案件情况的第三人,即当事人以外的自然人,不包括当事人、鉴定人等。大陆《民事诉讼法》第70条规定,凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。不能正确表达意志的人不能作证。由此可见,大陆《民事诉讼法》的有关规定与《澳门民事诉讼法》存在以下两个差异:其一,单位作为证人的资格问题。大陆的《民事诉讼法》承认单位同一般自然人一样具有作证资格。而澳门法律不承认单位的证人资格。笔者认为,证人必须是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人,而单位作为一种法人或非法人机构并不具备这种能力,它也必然借助特定的自然人的生理本能对案件事实进行感知,从而得出有关事实的印象和感受。因此,单位具有证人的适格性是不科学的,不符合证人的本质要求,从完善科学的证据种类制度考虑应当借鉴澳门法律的这一规定,废弃现行的单位作为证人的规定。其二,知道案件情况的当事人不属证人的范围。大陆《民事诉讼法》证据的种类中在规定证人证言的同时,也并列规定当事人陈述。由此可见,当事人所作的陈述不属证人证言的范围。但是同时规定凡是知道案件情况的人都有作证的义务,这样又将当事人对其所知道案件情况的陈述纳入到了证人证言的范围。因此,大陆《民事诉讼法》在对证人证言与当事人陈述这两种证据的划分存在着逻辑上的矛盾。而《澳门民事诉讼法》将当事人明确排除在人证范围之外值得大陆借鉴。2.关于拒绝、推辞作证的特权《澳门民事诉讼法》第519条规定:除非诉讼标的为调查子女之出生或死亡,否则下列之人得拒绝在有关诉讼中以证人身份作证言,法官须提醒上款所指之人具有拒绝作证言之权能:a)在涉及直系血亲卑亲属之案件中,直系血亲尊亲属得拒绝作证言,反之亦然;b)在涉及女婿或儿媳之案件中,岳父岳母或翁姑得拒绝作证言,反之亦然;c)在配偶一方或前任配偶一方为当事人之案件中,配偶另一方或前任配偶另一方得拒绝作证言;d)现与或曾与案件中任一当事人以事实婚方式共同生活之人得拒绝在该案件中作证言。对于须保守职业秘密或遵守公务员保密义务或保守本地区机密之人,应推辞就须予保密之事实作证言。由此可见,《澳门民事诉讼法典》对证人既可以以主观上的原因如亲属、姻亲及配偶等关系而拒绝作证;也可以以客观上的原因如医师、律师、牧师、记者、公务员等职业掌握一些秘密而推辞作证。这一证据规则体现了这样一种价值冲突而引起的有关利弊大小的权衡和取舍:在保护知情人的私人利益与提供事实真相的冲突中,从现实的要求出发,保护知情人的现实利益在一定程度上比查明案件真相更有价值。大陆《民事诉讼法》第70条规定,凡是了解案件真实情况的人均有作证的义务。对于知情人因职务行为所获得的须保守的秘密及与当事人之间有无亲属关系等一概不问。可见,从价值取向上,大陆《民事诉讼法》坚持查明案件真实高于知情人的私人利益。这种价值观,是不符合或者不适应当前的市场经济发展的实际需要。笔者认为,作为民事争议属于私权上的纷争,两种权益在法律上都应得到同等的保护,不能以损害一种民事利益为代价来换取对另外一种民事利益的特别保护。因此,在法律上一般性规定公民的作证义务的同时,还应规定有关的特权规则或例外规定。大陆在今后的民诉法典修改中应当借鉴《澳门民事诉讼法典》中的有关特定职业、亲属关系的特权保护规定,以利于市场经济下的各种民事法律关系稳定和协调发展。五、当事人陈述当事人陈述的概念,大陆《民事诉讼法》未作规定,但学界普遍认为是指民事诉讼中的当事人就案件的事实向法院所作的叙述。当事人陈述的内容分为两种情况:一是对自己不利事实的陈述,包括承认对方主张的对自己不利的事实和主动陈述对自己不利的事实。这种情况为当事人在诉讼中自认,真实成分大而虚假可能性小,最高法院有关适用民讼法的司法解释已明确规定为免予证明的理由;二是陈述对自己有利的事实。这种情况的陈述则相反,由于正是双方当事人对案件事实所作的有利于自己的不同陈述,才使案件事实成为系争事实,也才使法院需要运用证据来判断孰真孰假,所以在这种陈述中,双方或者一真一假,或者双方都有真有假。在此情况下,为保证陈述的真实性,法官可使当事人宣誓。《

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