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第六章准据法的确定一、准据法的概念和特点二、准据法的选择方法三、实质问题与程序问题的划分四、发生时际法律冲突时准据法的确定五、发生区际法律冲突时准据法的确定一、准据法的概念和特点applicablelaw;lexcausae准据法是国际私法的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。其有如下特点：(1)准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。(2)准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。(3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。(4)准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。二、准据法的选择方法法律选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范时的方法。常见的法律选择方法有：(1)依法律的性质决定法律的选择；(2)依法律关系的性质决定法律的选择；(3)依最密切联系原则决定法律的选择；(4)依政府利益分析决定法律的选择；(5)依规则选择方法决定法律的选择；(6)依分割方法决定法律的选择；(7)依当事人的意思自治决定法律的选择；(8)依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择；(9)依比较损害方法决定法律的选择；(10)依肯塔基方法决定法律的选择；(11)依功能分析决定法律的选择。三、实质问题与程序问题的划分各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将问题分为实质问题和程序问题。如果一个问题被识别为程序问题，就适用法院地法；如果被识别为实体法问题，就可以适用外国法。程序法问题适用法院地法的理由是：（1）法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行，这是现代法制国家的普遍要求；（2）程序问题适用法院地法也是实际的需要；（3）程序问题适用法院地法是正义的要求。但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为：区分二者由法院依其自身的标准决定，但各国并没有统一的识别标准。一些英美法系国家常把某些问题识别为程序法问题，借以排除外国法的适用。事实上，国际私法区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决较为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，可归类为程序问题。不同国家常在时效问题，证据问题、推定问题和赔偿问题上作不同的识别1、时效问题世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家所规定的消灭时效。在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。1980年，英国法律委员会建议英国法院在涉外民事案件中适用外国的时效法，而不适用英国的时效法。1984年，英国议会通过了外国时效法。该法规定：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。在美国，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了借用法（borrowingstatute）。所谓借用法规，就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法--时效法》供各州采用。该法把时效视为实体法问题，其第2条和第4条规定：如果要求是根据另一个州的实体法提出来的，则时效亦应适用该州的法律，除非适用另一个州的时效没有给原告提供公平的诉讼机会，或者在辩护方面加给被告不公平的负担，则适用本州时效法。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。2、证据问题案例6.1美国纽约州上诉法院1929年判决的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案该案原告是宾夕法尼亚大学的学生，他利用暑假到加拿大安大略省的尼亚加拉峡谷铁路公司的旅游车上临时工作。他宣称，由于被告（国际铁路公司是一家纽约公司）的过失使他受了重伤（原告也有小部分过失，所以是共同过失）。他向纽约州法院起诉，要求被告赔偿损失。根据纽约州的法律，如果是共同过失，原告不能起诉，也无权得到赔偿；根据安大略省的法律，共同过失仅仅是分配赔偿的依据，要由被告举证证明原告需要分担该过失。因此，如果把共同过失的举证责任识别为程序法问题，就应适用法院地法，即纽约州法律，原告不能得到赔偿；如果把它识别为实体法问题，应适用案件的准据法，即安大略省的法律，原告就可以得到赔偿。在第一审时，法院适用了安大略省的法律，决定被告负担过失十分之九的责任，原告负担十分之一的责任。被告不服，向纽约州上诉法院提出上诉，认为共同过失的举证责任是程序法问题，应适用纽约州的法律。纽约上诉法院认为，共同过失的举证责任是实体法问题，应适用案件的准据法，决定维持原判。被告败诉。大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真象的规则，它们无疑是程序性的。这些规则包括证人的资格，证人的讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明什么等等规则。但举证责任问题究竟是程序问题还是实质问题，存在着较大分歧。大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。美国原来也把举证责任视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法，而不管准据法把它视为程序法问题，还是实体法问题。但是，纽约州上诉法院在1929年判决的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案中认为，举证责任是实体法问题。后来，美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是影响案件的结局者，另一种是只与审判的进行有关者。前者是实体法问题，适用案件的准据法；后者是程序法问题，适用法院地法。美国《第二次冲突法重述》的规定就是反映了里斯的上述观点。该重述第133条规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。总而言之，英国法系国家的司法实践表明，举证责任问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，举证责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用。这时，举证责任常被识别为实体法问题。3、推定问题推定（presumptions）分为事实的推定和法律的推定两类。事实的推定（presumptionsoffact），是指根据一些已知的事实而进行的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以提出反证予以推翻。法律的推定（presumptionsoflaw）是指根据法律的规定而进行的推断，它又分为可反驳的法律推定（rebuttablepresumptionsoflaw）和不可反驳的法律推定（irrebuttablepresumptionsoflaw）。大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。至于法律的推定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不同观点。一种观点认为，法律的推定都是实体法问题，因为它影响案件的结果；另一种观点认为，不可反驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有些是实体法问题，也有些是程序法问题。我们认为，对推定进行区分，分别归入程序法或实体法是恰当的。如果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是程序性的；如果推定将在实质上影响案件的后果，诸如在过失案中对“适当注意”的推定，则应视作“实质性的”，并应适用某一适当的外国法作准据法。案例6.2英国高等法院1945年关于科恩夫人的财产继承案科恩夫妇是住所在德国的德国人。1918年，他们在德国用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。科恩先死，1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人（住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默夫人谁先死的问题与她的遗产继承有关。对于谁先死的问题，只能根据法律推定。英国法律定年长者先死，这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产无权继承。如果把这个推定问题视为程序法问题，应适用法院地法，即英国法；如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的准据法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用德国法。结果，科恩夫妇的儿子和另一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。请问：对死亡先后的推定是事实推定还是法律推定？4、赔偿问题一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案件的准据法。英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔在1952年出版的《国际私法》著作中，把赔偿分为两个问题：一个是哪能一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题，例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体法问题，后者是程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法院和加拿大法院所支持。美国《第二次冲突法重述》倾向于把赔偿问题识别为实体法问题。案例7.4英国高等法院王座庭1953年审理的达尔梅诉贝克公司案本案原告是葡萄牙公司，被告是英国公司。原告与被告订立合同，向她出售500吨棕榈油。合同的准据法是葡萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司订立合同购买500吨棕榈油，准备发送给被告，后一个合同规定，如果违约，违约方必须向另一方赔偿5%的违约金。后来，被告贝克公司毁约，不买这批棕榈油。原告于是向英国法院起诉，要求被告偿付这笔违约金。如果把这个赔偿问题识别为程序法问题，应适用英国法；根据英国法，原告不能得到赔偿，因为这是间接损失。如果把这个问题识别为实体法问题，则应适用葡萄牙法；根据葡萄牙法，原告能得到这笔赔偿。王座庭把这个问题识别为实体法问题，适用葡萄牙法。请分析王座庭把此案中的赔偿问题识别为实体法问题的理由。四、发生时际法律冲突时准据法的确定在一般情况下，适用什么时候的法律，许多冲突法规范在立法上有明确规定。但在实践中，有些冲突规范并没有明确指出适用何时的法律。时际法律冲突问题仍可能在以下几种情况下发生：1．法院地国的冲突规范在涉外民事关系确立后发生了变更。2．法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点发生了改变。3．法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变。对于上述三种情况下的时际法律冲突，通常按以下规则处理：1．在法院地国的冲突规范发生变更的情况下，解决的办法一般是依修改过的国际私法典的规定。2．在连结点发生变更时，立法与实践并未形成一致解决办法，各国一般根据不同涉外民事关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则两种作法处理。所谓可变原则，指某些涉外民事法律关系有时可以适用当事人变更后的国籍国法或住所地法作为准据法。所谓不可变原则，指准据法不因连结点的变更而改变。3．对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题，应分两种情况，区别对待：(1)在因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法规定不同的场合，一般应依准据法国的法律来确定，而新法对它是否具有溯及力以及溯及力的范围和条件，通常会作出明确规定。(2)在涉外经济合同当事人依“意思自治”原则选择的准据法发生变更的场合，是否应适用新法，一直存有争议。时际冲突的发生情况解决办法冲突规范发生改变依新国际私法的规定连结点的事实发生改变依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则准据法发