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1第十一章第一节外国投资法概述一、外国投资法的概念与立法模式（一）外国投资法的概念外国投资法是指资本输入国制定的关于调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称。其作用在于调整资本输入国政府和私人与外国投资者之间的权利义务关系。（二）各国外资立法的基本模式从世界各国的具体情况来看，大致可分为三种立法体制和形式：１、制定统一的外国投资法或投资法典，并辅之以其他相关法律。如1976年《阿根廷外国投资法》。２、制定一系列关于外国投资的专门单行法律或特别法规、法令，形成关于外国投资的基本法或法群，并辅之适用其他相关法律。如我国。３、没有制定关于外国投资的基本法或专门法规，而是通过一般国内法律、法规来调整外国投资关系。一些发达国家采取该种做法。比如，美国无调整投资关系的专门立法，通过其国内法来调整。此外，还有一些国际组织制定有统一的外资法，如前一提及的、安第斯条约组织制定的《共同外资规则》，是作为成员国调整外国投资关系的基本的共同规范，对各成员国有拘束力，但也允许各成员国基于国情做出灵活规定。二、外国投资法的基本内容1、外资的定义和资本构成外国资本一般是指从境外输入的任何形式的资本。有的国家的外资法判断外资，是看投资者是否具有外国国籍；有的国家的外资法认为外国人所控制的资本才是外资。外国投资的资本构成，是指外国投资的出资方式，一般包括现金、机器设备、原材料等实物，也包括专利、商标、专有技术以及其他无形资产。2、投资领域和投资比例资本输入国主要通过规定外资的投资领域和比例来防止外资对本国产生不利影响，外国投资者只能在限定的投资领域内，按投资比例的要求进行投资。投资领域也就是东道国允许外国投资的行业部门。一般关系到国家安全、影响国计民生或涉及到社会公共利益的关键部门和行业，在各国外资立法中均会禁止或限制外资进入，以确保东道国对这些部门的控制权、维护国家经济主权。美国也不例外，美国所开列的禁止、限制外国资本的投资部门清单，包括：航空运输、远洋和沿海运输、银行业、保险业、政府特许行业、政府保险和信贷计划、能源和电力开发、土地和自然资源的利用、代客报关服务、卫星通讯等。3、外国投资的审查和批准外国投资的审查和批准是东道国国管理外资的重要手段，主要是依据一定的程序和标准，对进入本国的外国投资进行鉴定、甄别、评价并最终决定是否给与许可的制度。审批的目的在于资本输入国能有计划、有选择、有重点地利用外资，充分发挥外资的积极作用，使之与东道国的经济发展目标相一致。这是绝大多数发展中国家外国投资法的最主要内容之一，而发达国家大都没有外国投资准入程序上的规定。4、外国投资者的地位及待遇资本输入国对外资的经营活动的管理主要是外国投资者的地位和待遇问题。对此，各国做法不尽相同，有的采用国民待遇，有的采用最惠国待遇。从国际投资法的历史来看，发达国家早期一般给予外国投资者以国民待遇，而发展中国家则很少给予外国投资者国民待遇。但是从国际投资法的发展趋势来看，越来越多的国家采用了国民待遇的标准。5、对投资条件的限制各国，尤其是发展中国家，吸收外资不仅是为了利用外资本身，而且也是为了引进先进的技术、科学的管理方法，以促进出口或实现进口替代、改善国际收支、扩大当地就业等，因此对外资条件规定有“履行要求”（Performance-requirements），即东道国把外国投资者允诺履行某些义务作为外资准入的前提条件，包括“当地成分要求”、“出口实绩要求”、“外汇平衡要求”、“当地股权要求”等。1974年《加拿大外国投资审查法》亦有2相应规定，后因美国于1982年1月通过GATT指控该法中的“履行要求”规定违反GATT国民待遇原则与取消数量限制原则而予以修改。6、对外国投资的鼓励和优惠资本输入国在外国投资法中规定的对外国投资的鼓励和优惠措施主要包括税收优惠、关税减免、财政补贴与资金援助、信贷融资、劳动用工、场地土地使用费等方面。税收优惠是通过降低或免除外商投资企业的所得税或其他税负而给予外国投资者的一种鼓励措施。关税减免的通常做法是免除作为投资进口的设备或原材料的进口关税。7、国有化与征收国有化与征收是指东道国根据本国的社会经济利益需要，依照本国法律程序对外国投资企业财产的全部或部分采取的收归国有或剥夺、妨碍其所有权的行为。实行国有化与征收是东道国国家主权行为的具体表现。根据联大的有关决议和一些国际条约的规定，实行国有化或征收国家应对外国资产所有人予以适当补偿。目前，各国外资法均承诺：原则上不实行国有化与征收，基于社会公共利益需要，依照法定程序实行国有化或征收，但国家给予资产所有人以一定的补偿。8、资本和利润的汇出资本和利润的汇出是指外国投资者将其在东道国的投资和获得的利润，兑换成资本输出国本国货币或其他可自由兑换的货币等并可自由汇出东道国。发达国家对于资本和利润的汇出没有限制，发展中国家通常允许资本和利润在一定条件下汇出。9、外国投资争端的解决三、发达国家外资立法的特点发达国家由于具有较好的基础设施、较高的技术水平和较稳定的法律政策等有利条件或良好的投资环境，不仅大量对外投资,而且也积极引进外资和利用外资。从总体上说，发达国家由于经济技术水平较高，对外资普遍采取自由开放政策，在外资立法上也较为宽松，一般均在法律上给予外资和本国资本平等的待遇。但由于发达国家的国情和传统不同，在经济发展的程度上也存在差异，因此在对待外资的态度和立法方面也并不完全相同。具体来说，主要有以下三种类型：（一）始终自由开放（美国）这一类发达国家始终对外资采取自由开放政策，外资进出比较自由，对内、外资一视同仁，没有专门的外资法律，而是适用其他法律中的规定。这以美国最为典型，此外，还有德国、英国、荷兰等国。主要特点是：第一，对于进入本国的外资不实行投资审查，外国投资者通常只需进行一般的申报即可；第二，普遍地给予外国投资者及其投资以国民待遇，并且也不按国别实行差别待遇或予以特别限制；第三，基于国家安全和经济利益的考虑，对某些关键部门中的外国投资予以一定的限制。特别是美国1988年《综合贸易及竞争法》第5021节（即《埃克森—佛罗里奥修正案》），授权总统如果有确切证据，认为外国人对美国企业进行合并、取得或接管所形成的控制，显然有害于美国安全者，有权直接禁止该交易，并授权商务部外国投资委员会具体实施。1990年2月，美国总统布什就是根据该委员会的调查结果，以对美国国家安全造成威胁为由，裁决中国航天航空技术进出口公司在3个月内放弃对美国西雅图曼可公司的所有权。2007年3月28日美国国会众议院全票通过了“2007年涉及国家安全的外资改革和增加透明度法案”，该立法扩大了政府对外资的审查和管理权限。（二）由开放到实行某种限制（加拿大）在一些发达国家中，曾一直对外资实行自由开放政策，但由于外资大量的无限制进入，使国内重要经济部门长期被外资控制，造成国内产业结构失调及经济发展的不平衡。为了排除外资的这些消极影响，这些国家开始实行对外资的限制政策，有的制定了专门的法律用于调整和外国投资的关系，有的则建立了对外国投资进行审批的制度。加拿大和澳大利亚就是典型的这种情况。加拿大的外资比例在国民经济中所占比重较高，从20世纪50年代开始，对外资进行限制，1974年通过《外国投资审查法》，规定了严格的审批程序和准入条件，极大地限制了外资进入，阻碍了经济发展；1985年通过《外国投资法》在许多关键领域，如石油、天然气、金融业，允许外籍进入；投资审议程序不再适用于新建企业或收购企业（少于50%股权）。1989年1月生效的《美加自由贸易协定》使美国资本在加享有更大的自由。（三）从保守到逐步开放（日本）3这种类型的国家以日本最为典型。日本在二战前对外资持保守态度，二战后出于国内发展经济的需要进行了有关外国投资的专门立法，并设立了相应的外资审查机构，有限制地引进外资和技术，1950年5月实施的《外国投资法》对于外资进入规定了多项限制，经多次修改，到了1974年，该法明确规定：“外国对日本的投资，应尽可能承认其自由。本法规定的许可制度，可视其需要的减少而逐步放宽，或予以废止。”到了20世纪80年代，由于经济的快速发展，经济实力大增，这时日本开始进一步放宽其外资政策，1980年修订的《外汇与外资管理法》，从立法上由过去的“原则禁止、例外自由”转为“原则自由、例外限制”，主要对外资实行申报与劝告制度，强调外资不得有害国家安全、公共秩序和严重影响日本企业和经济的发展。四、中国外资立法的现状与发展（一）我国外资立法的特点与现状1、没有制定统一的外资法，而是根据投资方式及其企业形式或投资涉及的不同问题分别立法2、多层次、多等级立法，法律体系庞大从国内法看，根据各种法律渊源的效力等级，中国外资法体系的纵向结构由宪法性规范、国家专项立法和地方性法规三个层次构成。其中，国家专项立法是中央一级的外资立法，包括国家单行法律、行政法规和部门规章。这一层次的立法可分为三部分：（1）关于外商投资企业的专项立法。（2）关于外商投资企业的相关法律。（3）其他法律法规中涉及外资的专门规范。除以上国内法外，中国缔结或参加的国际条约及有关国际惯例也是中国外资法的渊源之一，它们和以上有关外资的国内法共同构成中国外资法律体系。3、采用内、外资分别立法的“双轨制”立法模式4、集投资法与企业法于一体，并以企业法为核心第一节外国投资法概述（20）（二）我国外资立法中存在的问题1、本末倒置的法律体系外资法体系，应该是以投资法律为主体，辅之以企业法。然而，我国的外资法是以企业法为重心的法律体系。2、外商投资企业法框架本身缺乏系统性（课p294）一是相互之间内容重复。二是互相之间的规定不统一。三是相互之间的关系难以理顺。3、外商投资企业法和其他法律的矛盾第十一章第二节中国外商投资企业法（1）绪论外商投资企业，是指依照中国法律，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。其中，所称的中国投资者包括中国的企业或者其他经济组织，外国投资者包括外国的企业、其他经济组织和个人。中国投资者一方必须是企业或者其他经济组织，而不能是个人。而外国投资者一方则可以是企业、其他经济组织，也可以是个人。外商投资企业分为三种类型：中外合资企业，中外合作经营企业和外商独资企业。第二节中国外商投资企业法外商投资企业和“三来企业”、“三贷企业”不同。4一、中外合资经营企业法律制度（一）概述1、中外合资经营企业的概念与特征中外合资经营企业是指外国的公司、企业、其他经济组织或个人，依照中国法律，经中国政府批准，在中国境内同中国的公司、企业或其他经济组织举办的，双方共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业法人组织，简称合营企业。其主要特征是:（1）由中外合营者共同举办。（2）依中国法律在中国境内设立。（3）四个“共同”=Jointventure（合营企业）（4）是具有法人资格的经济组织。1980年4月10日，中国第一家中外合资企业――北京航空食品有限公司被批准成立北京航空食品有限公司由伍淑清和中国民航合资1979年7月1日，当五届全国人大会二次会议通过《中外合资经营企业法》后，“喜欢做别人没做过的事”的香港人伍淑清就带着自己的团队就来到了大陆，开始和有关部门接洽，运作起当时在大陆还是新鲜事物的合资企业。作为第一家中外合资企业，北京航食不仅结束了中国民航没有航空配餐的历史，更具意义的是，它开创了我国利用外资的先河，并以自身的发展，见证了中国引进外资事业的历史。首批被批准的中外合资企业还有中国迅达电梯有限公司、新疆天山毛纺织品有限公司、北京建国饭店、北京长城饭店、天津王朝葡萄酒公司等。2、中外合资经营企业的法律性质中外合资经营企业是股份式合营企业。联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营企业协议指南》，合营企业依其法律性质的不同可大别为两种基本类型：(1)股份式合营企业(EquityJointVenture)股份式合营企业是指由合营者相互协商为经营共同事业而组成的法律实体。此种类型的合营企业，具有独立的法律人格；合营者的出资分成股份，合营各方按照其出资比例对企业行使一定的权利，承担一定的