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第十三讲证明一般意义的证明：某一主体运用已知事实论证未知事实的活动。诉讼中的证明也是一样，是指证明责任的承担者运用证据论证自己诉讼主张的活动。从这个定义可以看山，在证明领域中，有二个最重要的问题：第一，谁是证明的主体。我们知道，刑事诉讼中有控诉、辩护、审判三方，究竟哪一方需要承担证明责任，如果需要承担证明责任的话，他们分别需要对哪些事实承担证明责任，也就是证明责任在证明主体之间的分配问题。其次，证明是运用证据论证诉讼主张的活动，那么，是不是所有事实都需要运用证据证明，如果并非所有事实都需要证明的话，那么究竟哪些事是需要证明，也就是证明对象问题。最后，证明是证明主体论证自己诉讼主张的活动，那么这种论证必须达到何种程度才算完成了证明，履行了证明责任?也就是说，证明责任的承担者对诉讼主张的证明达到何种程度才能获得有利于自己的诉讼结果，也就是证明标准问题。事实上，证明领域中最重要的三个问题就是证明责任、证明对象和证明标准问题。F面我们就以这三个问题为线索来分析证明。一、证明责任(一)概念：证明责任，是证明士体为了使白己的诉讼主张得到法院裁判的确认，进而避免对本方不利的诉讼结果，所承担的提供和运用证据支持自己的主张的责任。一般认为，证明责任作为一种责任，包括四个方面的内涵：1主张责任(pleadingburden)：诉讼当事人提出主张或诉讼请求的义务。由于．司法奉行被动原则，如果不提出主张，法院就会视其不存在。因而，无论对于原被告双方来说，是否提山诉讼主张都具有重要的意义。就原告而言，首先，是否提出主张决定了法官是否审判，其次，原告提出主张的范围决定了法官审理的范围。就被告人言，是否提出主张也具有重要意义，如果被告没有提出主张，也就是说，他只是消极否认的话，那他不需要实施任何行为；但是，一旦他提出了主张，就意味着他会举出证据对这种主张进行论证。2举证责任(prod~Ictlonburden)：是指控辩双方在诉讼过程中，就其所主张或反驳的具体事实，提出证据加以证明，从而论证本方主张或者反驳对方主张的责任。也就是举出证据的责任。可以看出，前面提到的主张责任和这里的举证责任之间是一种层层递进的关系，也就是说，我光提出诉讼主张还不行，我还要运州一定的证据米论证我的土张。在理解举证责任的时候，需要注意一点，在刑事诉讼中，举证责任的主体是控辩双方a也就是说，不仅控方可能承担举证责任，辩护方也可能承担举证责任。为什么说刑事诉讼中辩方也需要承担举证责任：就像战争中攻l0-山头一样，虽然在山上的人无须攻1占．山下，但如果在山上的一方消极被动，不进行有效的进攻的话，那么，对方就很容易攻上山。反之，如果山上的一方进行有效的阻卉，那么，对方就很难攻上山，并且阻击的力量越强，敌人攻上山的可能性就越小。在刑事诉讼中，虽然证明被告人有罪的责任由控方承担，被告人不承担证明自己无罪的责任，但是如果辩护方一句话不说，放弃辩护，那么，控方就比较容易说服法官或陪审团作出有利于本方的裁判。反之，如果辩方能进行有效的反驳，那么，控方说服法官作出有利于本方的裁判的难度就比较大。而要进行有效的反驳，就必须提出证据。因而，辩护方也需要承担举证责任。3．说服责任(persuasionburden)：是指负有证明责任的诉讼一方承担的运用{证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件事实的确信心证的责任。可以看出，前面提到的举证责任和这里的说服责任之间也是一种层层递进的关系。也就是说，我光提出证据米论证自己的诉讼主张还不行，我还必须使自己的证明达到一定的程度，达到什么程度，也就是达到使法官相信我，被我说服了的程度，只有这样·我才有可能获得有利于自己的裁判结果。反过来说，如果我没有尽到说服责任，法官没有被我打动，那么作为证明责任承担者，我就有可能承担不利的诉讼后果。4．不利后果的负担责任。也就是在案件事实处于事实不清、真伪不明的时候，由证明责任的承担者承担败诉后果的责任。在司法实践中经常出现这种情况，也就是说控辩双方都提出了一定的诉讼主张，并且也都举出了一定的证据对自己的主张进行论证。但是还是出现事实不清、真伪不明的状态，这时候应当怎么办昵?这时候就应当由证明责任的承担者承担不利的诉讼后果。例如，根据我国刑事诉讼法第162条的规定，一审阶段，如果法官认为事实不清、证据不足的，就由控方承担不利的诉讼后果，也就是法官可以对被告人作出无罪判决。需要指出的是，在这四种具体责任当中，控辩双方可能承担的范围是不相同的。我们知道，止常情况F，刑事诉讼是由控方承担证明责任。冈而，正常情况下，控方既要承担主张责任、举证责任，义要承担说服责任和不利后果的负担责任。而辩方则有所不同，我们知道，根据无罪推定原则的基本要求，辩方不承担证明自己无罪的证明责任。因而，正常情况F，虽然辩方也有可能提出一定的诉讼主张——比如一个会计被指控贪污，他可能会提出一定的诉讼主张——如主张自己根本就没有贪污，因为帐上的钱根本就没有少。同时，对这一主张，他也需要承担一定的举证责任——如出示了一张借条，表明钱是被另外一个人借走的。但是，辩护方不承担说服责任和不利后果的担负责任。也就是说，辩护方不一定非要说服法官接受自己的诉讼主张，即使辩护方没有说服法官，也不一定要承担败诉的后果。比如，辩护方提出主张说公款根本就没有少，也出示了一张借条，但是，法官认为这张借条可能是假的。这个时候，被追诉人不一定会被认定有罪。因为被追诉人是否会被认定有罪最终取决于检察官有没有尽到说服责任。如果在这个案子中，检察官也没有尽到说服责任，打个比方，对于那张借条的真假，检察官也没有办法证明，例如打借条的那个人死了，也没有留下来亲笔文书可供鉴定笔迹。也就是说案件事实处于事实不清、真伪不明的状态，这个时候，还是麻当由控方承担不利的法律后果。因而，可以这么说，一般情况r，控方对犯罪事实承担证明责任，而被告方虽然也会承担一定的举证责任，但是止常情况下，被告方并不承担证明责任。前面说过，一般情况F，证明责任是由控方承担的，但是，在少数特殊情况下，是由辩方承担证明责任的。那么，为什么证明责任应当由控方承担?到底何种特殊情况F应当由辩方承担证明责,这就涉及到证明责任的分配问题。而要探讨证明责任的分配问题，首先要探讨影响证明责任分配的主要因素。下面我们就来介绍一下影响证明责任分配的主要因素。(二)影响证明责任分配的主要因素证明责任的分配问题一直是证明领域中的一个热点问题，也是一个争议比较大的问题。关于这一问题，学术界提出了许多理论：如“消极事实说”、“推定事实说”、“基础事实说”等诸多理论。但是直到现在，仍然没有一个统一的理论。不过，总体来说，人们一般认为，在分配证明责任的时候，应当主要考虑以下因素：1谁主张、谁举证：这是古罗马时代提出的分配证明责任的基本原则。也是迄今为止支配证明责任分配的基本规则。之所以要求提出主张的一方承担证明责任是基于以下两点理由：(1)从客观上来看，提出主张的一方最有能力证明通常情况下，向法官提出主张的一方，要么是权利受到了侵害，要么想实现一定的利益，反正他整天都在琢磨这件事，因而，提出主张的一方通常最了解案件有关情况，最有可能提供证据进行证明；(2)从主观上来看；提出主张的一方最有积极性主张一旦得到证明，提出主张的一方就会得到一定的利益。因而他有足够的动力去收集证据，证明自己的诉讼主张。此外，根据权利与义务相一致的原则，也应当由提出主张的一方承担举证责任。因为，没有提出主张的一方，通常情况下不可能通过诉讼使自己的利益增加，因而你让他承担证明责任是不公平的。2．争议双方举证能力的强弱：也就是能者多劳，你能力强，所以你就多承担一点责任。这样分配的主要目的在于查清案件事实。证明责任分配有两个目的：首先是为了查清案件事实；其次是为了在事实不清时决定权利归属。既然证明责任分配的首要目的在于查清案件事实，那么，当然应当将证明责任分配给举证能力强的，只有让举证能力强的一方承担举证责任，才有可能充分激发其举证积极性，协助查清案情。反过来说，你让举证能力弱的一方承担举证责任，一方面，举证能力弱的一方根本举不出什么证据，另一方面，举证能力强的一方又在以逸待劳，这样，显然不利于查清案件事实。事实上，三大诉讼中分配证明责任时都遵循了这一原则。例如在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”，就是因为提出主张的一方举证能力相对较强；又如，在刑事诉讼中，有控方负证明责任，一个重要原因也是因为其举证能力较强：再如在行政诉讼中，由作为被告方的行政机关承担证明责任，也是因为其举证能力强。3．证据离双方的远近(证据距离)：当事人的举证能力再强，但也不能要求所有的证据都由其出示，冈为证据的分布客观上存在三种情况：(1)控方很容易收集而辩方很难收集：(2)控辩烈方收集证据的难易样度一样：(3)辩方很容易收集而控方很难收集。对于于第一种和第_二种证据，当然应当由控方收集，但是对于第二种证据，再由控方收集就不合适了。你手里持有一公斤海洛因，通常只有你自己知道这些海洛因的来源。你让控方查明海洛因的来源他可能花很大力气也查不到。因而这些证据应当由辩方收集。事实上，刑事诉讼中，虽然按照无罪推定原则，被追诉人没有证明自己无罪的义务，但是现代各国立法也都要求辩护方也必须承担一定的证明责任，原因即在于此。在行政诉讼中，也是如此，虽然在行政诉讼中，应当由被告方承担证明责任，但是，对于某些事实，如权利是否受到侵害的事实，应当由原告承担证明责任，也是这个原因，因为原告方的权益是否受到了损害，他自己最清楚。。4．事实发生的盖然性：从客观上来说，总有些案件最终是查不清楚的，但即使查不清楚，法官也必须作出裁判。那么怎样保障在事实不清时法官作出的裁判也能尽可能接近案件：的客观实际呢?最不坏的办法就是判提出的诉讼主张的发生率较高的一方胜诉，判发生率较低的一方败诉。而要判发生率较低的一方败诉，总得有个根据吧，那么最好的根据就是_止主张事实发生率较低的一方承担证明责任，他一目无法承担这种证明责任，就可以判他败诉了。刑事诉讼中要求由控方承担举证责任，与这一规律也是相符的，因为在这个世界上，无罪的人总是多数，有罪的人总是少数。冈而检察官主张的事实是发生概率较低的事实，所以当然应当由他承担证明责任。5．维护程序的公平与正义：在封建社会，由于实行有罪推定，犯罪嫌疑人、被告人必须承担证明自己无罪的责任，结果导致犯罪嫌疑人、被告人受到非人的对待，因而为了改善犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位，体现对人的尊严的尊重，现代各国确立了无罪推定原则，规定国家要指控一个人有罪，就必须出示确实充分的证据。反之，一个人即使是有罪的，只要国家无法拿出确实充分的证据，也必须认定其无罪。可见，从维护程序的公平和正义的角度来看，也应当由控诉方承担证明责任，被追诉方不需要承担证明责任。(三)刑事诉讼中证明责任的分配了解了影响证明责任分配的诸多因素，r面我们就来看一下刑事诉讼中证明责任是如何分配的。1．法官与控辩双方之间证明责任的分配也就是法官是否需要承担证明责任。有些学者认为，在诉讼中，有时法官也要在法庭审判过程中宣读、出示证据，甚至主动依职权收集证据，如我国九六年刑事诉讼法第一百五十四条规定，人民法院调查核塞证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。《高法解释》第五十五条人民法院对公诉案件依法调查、核塞证据时，发现对认定案件事实有重要作用的新的证据材料，应当告知检察人员和辩护人。必要时，也可以直接提取，复制后移送检察人员和辩护人。因而，这些学者认为法官也可以被认为承担了一定的证明责任。但是我认为，法官的上述活动并不是在履行证明责任，而是在履行审判职责。之所以认为法官没有证明责任，主要是出丁以r两点理由：首先，前面讲过，分配举证责任的一项重要原则就是“谁主张、谁举证”，也就是说，承担证明责任有一个重要前提，就是得提出诉讼主张，如果没有诉讼主张，根本就谈不上证明责任。而法官在诉讼过程中是没有诉讼主张的。事实上，法官在诉讼中也不能提出诉讼主张，因为如果他一旦提出了诉讼主张，就意味着他的对自己的诉讼主张进行审理，这