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盗窃罪与职务侵占罪的区别职务上的便利，是指将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为己有。职务上的便利不同于工作上的便利，前者是职位所规定应该担任的工作而形成的便利；后者是与职位无关，仅因是本单位工作人员，熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利。因此，同是本单位工作人员，若是利用职务上的便利，窃取本单位财物，则构成职务侵占罪。若利用工作上便利，窃取本单位财物，则构成盗窃罪。行为人实施的盗窃行为，究竟是利用职务上的便利还是工作上的便利。在判断某人是否具有主管、管理、经手单位财物的权利时，不能只凭借社会习惯推定和被告人的口供，应该在综合公司、企业或者其他单位的工作规定、聘用合同以及其他授权形式来予以判断。1、公诉机关指控，2011年5至8月份，被告人赵某等九人驾驶中国石油天然气运输公司河南分公司油罐车从中石油某县油库往某地区配送汽油、柴油，在途经107国道某饭店时得知该饭店老板孟某某收油并留有联系电话，之后上述被告人在配送油品途经该饭店时，电话联系孟某某携带油桶在168饭店附近等候，被告人赵某等五人与孟某某交叉结伙先后窃取车上汽柴油共计37次（每次1至2桶，每桶25升），价值11843元。评析：该案是构成盗窃罪还是职务侵占罪。一种观点认为，被告人赵某等六名司机虽为中石油职工（司机），但依其岗位职责，不具有管理或经手油罐车内柴油、汽油的职权，其之所以能获取油罐车内的部分柴油、汽油，仅因熟悉作案环境，以及凭借工作人员身份，较易接近作案目标或对象，而不是利用其职权或职责范围内的合法条件。故应以盗窃罪定罪处罚。另一种观点认为，赵某等六名司机作为事实上的随车押运员，随之形成了对柴油、汽油的保管的职责或职权。并对进出油库和加油站之间的汽油、柴油负有准确交接、安全无误的责任。因此，其利用运输的职务之便，秘密窃取油罐车中的汽油、柴油符合职务侵占罪的特征，应以职务侵占罪处罚。本案被告人赵某等六人系中国石油天然气运输公司河南分公司司机，其岗位职责均是从中石油淇县油库往新乡地区配送汽油、柴油。被告人陈某某、李某均系中石油淇县油库计量员，其职责是对油库的储油量进行测量。赵某等六人系司机，即是驾驶车辆运输汽油、柴油，只是利用油罐车进油出油和确保汽油、柴油途中的安全，即对油罐车负有护送和交接等责任，对被上锁的油罐内之汽油、柴油无权、也不能直接管理、经手，其所管理的仅仅是放置汽油、柴油的载体即油罐车。而无打开油罐封条的权利。他们对财物均没有直接管理或经手的职权，其职权均是对财物载体的管理或经手。因此，本案被告人赵某等留名司机的行为，应以盗窃罪处罚。2、结合本案，集装箱货物运输区别于普通货物运输，集装箱系一次性加密设施。对于有封志的集装箱运输交接，是整箱交接。在封志和箱体完好的情况下交接后，即使出现箱内货物损坏或数量短缺，承运人不承担赔偿责任。这也说明承运单位对集装箱内货物不负有管理职责，更无支配货物的权利。连承运单位对集装箱货物也无权支配，作为司机自然就没有管理权限的依据。本案中，涉案货物均由托运人装箱并封箱，并采取一次性加密设施，承运人无权开启该箱子，而被告人李某及承运人均无开启集装箱的权利，托运人对集装箱内货物进行加锁封固后，对于集装箱内货物的占有支配权依然存在。被告人李某作为运输公司聘用开集装箱车的驾驶员，其职责是保证运输安全，将集装箱如期运到指定港口，其对箱内货物不能直接管理经手，故其对里面货物实施的秘密窃取行为，利用的只是工作便利，因此，李某盗取加封的集装箱内的货物，并没有利用职务上的便利，故其行为应以盗窃罪定罪处罚。3、行为人对于被非法占有的单位财物是否有权处分、支配，可以从单位管理制度、监管措施等方面判断，如果不存在类似的具体依据，也可以由一般社会观念推知。正如张明楷教授所指出的：“刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者，即使下位者事实上握有财物，或事实上支配财物，也不过是单纯的监视者或者辅助者。因此下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。如果上位者与下位者具有高度的信任关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应该承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其它罪。”比如，商店的店主与店员共同管理商店的货物，店员窃取商店内的商品应成立盗窃罪还是职务侵占罪？一般认为占有应当属于上位者（店主），下位者（店员）即使事实上握有财物，也只不过是一种“辅助占有”，无权对财物进行处分。如果店员基于非法目的将财物据为己有，成立盗窃罪。但这也不能一概而论，假设上位者与下位者之间具有高度的信赖关系，按照常理可认为下位者被授予了一定的处分权时，那么其非法占有财物，则构成职务侵占罪。又如，某公司雇佣搬运工甲、乙二人，从货车上卸载货物，期间没有委派人员监督，甲、乙趁无人注意窃取车内小件货品，那么该期间货物实际由甲、乙共同保管，二人合法占有了涉案货物，应属于职务侵占行为。4、被侵犯的财物本身状况，也是判断行为人与财物之间关系的一项重要依据。这主要是，对单位财物的封闭、加锁、加密等，直接影响关于该财物占有归属的认定。行为人基于职务占有某种封缄的包装物时，是否同时占有了其中的内容物？对于占有“缄封物”的行为，封缄物整体由受托人占有，但是封缄物的内容为委托人占有。受托人不法占有封缄物整体的，成立侵占罪；取出封缄物中内容的，成立盗窃罪。在日本和我国台湾司法实务中的基本立场是：认为受托人在保管包装物的过程中，对整个包装物管理和占有，但对箱内之物受托人非处于持有状态，而是由委托人持有和支配，因而将箱内之内非法据为己有的行为亦认定为盗窃。我国刑法理论也有分别占有说、委托占有说、受托人占有说等三种学说。通说观点认为应当采用区别说（也即分别占有说）。这一通说理论观点，在我国刑事立法中也有所体现。例如我国刑法第二百五十三条规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”从理论上讲，邮件属于封存的容器性储存物，即封缄物。邮政工作人员受邮政局的委托占有控制邮件，并不代表邮政工作人员可以自由占有控制邮件中的财物，也就是邮政工作人员的职务之便只是对邮件整体的控制，而不是对邮件内财物的控制，所以邮政工作人员从邮件中窃取财物只能符合盗窃罪的特征，刑法的规定恰好证明了这一点。笔者赞同区别说观点。首先，采取封缄、加锁、加密、（对财物本身的时时监控）等措施，显然意在强调委托人对于其中物品的支配，非经委托人及其授权人同意，他人（包括受托人）不得处分该财物。对经封缄的财物，委托人仍认为由本人持有，并无放弃、转让支配的意思。其次，封缄物整体与内容物存在明显的区别，受托人在保管过程中，实际管理和占有该封缄物；但没有委托人的授权、同意，提供钥匙、密码等，受托人不能开封开启取出内容物，因此，内容物不处于受托人的物理支配范围。受托人不法取得封缄物，不能认为已经占有其中的内容物，仅构成对包装物整体的侵占，只有进一步开锁开封将内容物非法据为己有，才侵害委托人的占有权益，因而构成盗窃罪。笔者认为，按照“封缄物”理论，对司机窃取物加封的集装箱内货的行为应构成盗窃罪。司机对集装箱内的货物不具有管理支配关系。因为集装箱托运人在加封的情况下，其主观上己明确排除了司机对集装箱内货物的管理支配权，而这种管理支配权仍为托运人（或货主）事实上享有。而且从一般的社会观念看，要认定司机对其中的货物具有管理支配关系，也显然是社会公众所难以接受的。第二，司机对集装箱内货物的管理支配与职务侵占中主管、经手、管理情形下的管理支配存在着本质的区别。司机的主要职责在于将集装箱安全运送至指定地点，而并非对集装箱甚至箱内财物管理支配，行为人对所承运的集装箱及其货物之管理支配仅仅是作为其附随义务而存在，离开了承运的主要职责，该管理支配义务无法独立存在；而职务侵占罪中的管理支配义务则是行为人的主要且唯一职责，无需依附他项义务而存在。综上可以得出如下结论：窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，而且财物所有权人或管理人对财物的控制并不以人与物的空间距离为要件。因此，司机在货主及接货方不知情的情况下，撬锁或采用不损毁集装箱箱体及其金属封芯的方法打开集装箱盗走集装箱内的货物，已改变了货主对财物的管理支配关系，其行为属于秘密窃取行为，符合盗窃罪构成要件。