盗窃罪理解与认识

盗窃罪再理解与认识高文盗窃犯罪属于传统型犯罪，在整体发案数量上依然占有“半壁江山”之席。近年来又有行为手段翻新和猖獗之势，为有效维护社会治安秩序，保障人民生命财产安全，2011年刑法修正案八将第二百六十四条之盗窃罪修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”由此并列增加三种新的构罪行为方式，同时对“多次盗窃”进行重点修改，重在打击即侵犯财产权又侵犯人身权的双重法益犯罪。有必要重新认识盗窃罪构罪的五种行为方式及与相关犯罪的区别，因盗窃罪理解与认定看似简单，实则是其它犯罪理解与认定的基石。一、盗窃罪的五种行为方式构罪认定（一）数额较大的依据犯罪数额来认定盗窃是刑法修正案八颁布前的旧的构罪行为方式，各地高院结合本地经济发展水平和社会治安状况需要均发布了各自的立案追究刑事责任的标准。既然依据被盗数额来定罪，那么数额的认定尤为重要，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”解释）第四、五、九条对数额的认定做了详细的规定，第二条亦对减半定罪列项举明。如图：截至2016年5月部分省市盗窃公私财物数额较大认定标准，如图：数额的认定核心在于厘清盗窃罪中的财物是否包含财产性利益？(二)多次盗窃的旧盗窃罪解释对“多次盗窃”的规定是：一年内在入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上的，应当认为是“多次盗窃”。为劳动教养制度的废除衔接过渡，根据2013年“两高”解释第三条第一款规定：二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。实务中对于三次以上盗窃的性质存在着不同的认识。第一种观点认为：“二年内盗窃三次以上”应是指二年内实施三次未经治安管理处罚的盗窃行为。第二种观点认为：“多次盗窃”即应认定为两年之内因盗窃受到三次以上刑事处罚或行政处罚，行为人主观上存在以盗窃数额较大财物的目的，客观上存在致使数额较大财物受到侵害可能性的情形。笔者认为以上两种观点有失偏颇，对“两年内盗窃三次以上”的次数和盗窃的标准理解是我们争议的核心问题。首先什么叫做一次？“次”应当从独立的构成要件来把握，具备独立完整的故意内容，同时实施独立完整的行为就应当认定是一次。对基于概括的故意在特定的时间或场所连续实施数次的偷盗行为应当视为是一次盗窃行为。其次此处“盗窃”的认定标准是什么呢？笔者认为此处“盗窃”包括既遂也包括未遂，即包括治安处罚性质的盗窃，也包括尚未构成独立犯罪的盗窃既遂和盗窃未遂。换言之，如果行为人在两年内实施了三次以上的盗窃行为，虽然盗窃数额未达数额较大的定罪标准，也应当作盗窃罪处理，另外该三次以上的盗窃行为必须是未经处罚的行为，否则违反一事不再理、禁止重复评价原则。最后立法者将“多次盗窃”入罪，正是出于打击“多次盗窃”行为人盗窃习性这一人身危险性的需要，因此行为人在两年内实施的盗窃行为未达三次，应从司法上认定其还没有形成盗窃习性，其人身危险性还不足以刑罚予以打击。但是如果其累计盗窃数额达到数额较大的定罪标准，应以盗窃罪追究其刑事责任。裁判索引：夏某甲盗窃罪一案一审刑事判决书，宁波市江东区人民法院一审（2016）0204刑初00089号端全保犯盗窃罪一审刑事判决书，马鞍山市博望区人民法院一审（2016）0506刑初9号（三）入户盗窃的根据“两高”解释第三条第二款规定：非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。因为室内犯罪的封闭性特点，一旦被害人发现或反抗，则人身安全受到极大威胁，意在进行重点打击遏制室内盗窃行为发生。这是刑法修正案八新增的无需数额较大即可定罪处罚的一种构罪行为方式。它的司法适用争议点在于对“入”和“户”不同理解和认识。首先什么是“入”？“入”即是进入的意思，但必须是为实施违法犯罪而进入，要求“犯意”发生在入户之前，对于合法进入屋内后见财起意的只能按盗窃数额较大定罪。至于是翻墙撬锁还是欺骗入户再说不问。那么对于站在窗户外把手伸进屋内取财的能否构此罪呢？笔者认为不能，这和入户抢劫有区别。其次什么是“户”呢？“户”通常指供他人家庭生活、与外界相对隔离的场所，必须是有人居住、有家庭生活内容的、相对隔离的场所。结合“抢劫解释”和“两抢意见”，“户”包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活的渔船、为生活租用的房屋等。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时工棚等不应认定为“户”。即“户”必须具备功能特征和场所特征，即供人家庭生活且与外界相对隔离。最后强调的是如果是已经没有人居住的场所，犯罪时亦根本不可能有人居住的场所，根据立法本意此种情形不构成“入户”。指导案例：陈邓昌抢劫、盗窃，付志强盗窃案（检例第17号）高海燕盗窃罪一案二审刑事裁定书，二审（2009）沪一中刑终字第272号（四）携带凶器盗窃的根据“两高”解释第三条第三款规定：携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其它足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。行为人往往携带凶器的目的就是为了保证顺利实施犯罪，防止犯罪行为被发现后被抓捕，因此对潜在的受害人人身安全有极大的安全威胁。所以刑法修正案八为预防和有效打击此种犯罪行为的发生，新增无需数额较大要求的一种盗窃犯罪构罪方式。对此种构罪行为方式重点把握“携带”和“凶器”的内涵，那么怎么理解它们呢？首先“携带”指藏在身上、放在包里或拿在手里，并有随手可及的可能性，如果行为人和凶器的物理空间过大，使得取拿有一定的时间间隔则不能认为是携带凶器。同时携带是藏而备用，不能有意显示或持有凶器，否则构成抢劫行为。其次“凶器”包括性质上的凶器，即国家禁止个人携带的器械或违禁品，如枪支、弹药、管制刀具、爆炸物等等；同时包括用法上的凶器，虽允许个人携带，但携带人是为实施违法犯罪活动而携带的，则仍认为是此处的“携带凶器”，同时要求该凶器必须足以造成他人人身危险的程度。司法实务中会遇见行为人携带的大型开锁钳，即可当工具又可当凶器使用，此时要结合案情及证据具体判断行为人的主观故意与客观行为内容来具体判断是否属于“携带凶器”。案例索引：王成志、张立抢劫罪，王成志、张立盗窃罪二审刑事裁定书，浙江省高级人民法院二审（2013）浙刑二终字第34号朱远祥故意伤害、盗窃死刑复核刑事裁定书，最高人民法院五、扒窃的根据“两高”解释第三条第四款规定：在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。近年在公共场所或公共交通工具上小偷小摸现象时有发生，违法行为人往往团伙作案，以受害人随身携带的较小财物为目标，一旦被受害人发现轻者偷跑，重者对被害人言语和暴力相威胁，对受害人的人身安全有极大危险，由于发生在公共场所，所以更容易引起社会恐慌和怨恨。为对此种违法行为形成有效遏制和预防，刑法修正案八将此种行为规定为盗窃罪予以刑事打击，并取消次数限制。将“扒窃”作为一种特殊的盗窃行为类型，由“结果犯”改为“行为犯”，但凡扒窃案件，无论扒窃财物金额多少，都以刑事案件处理。但偷窃他人随身携带的价值极其低廉的财物除外，例如一元硬币或一张白纸，保持刑法的谦抑性。此种行为方式除对犯罪的实施地点有特别要求外，主要争议在于对“随身携带财物”的理解上。何为“随身携带”？持扩展解释者认为：该财物应不限于文义上的与被害人有身体接触的“随身携带”的财物，还应包括被害人实质上可控制之物，包括放在身边目光可及的财物。笔者认为对此应作限缩解释，认为行为人扒窃的财物应限于被害人身上所穿衣服兜内的财物、被害人佩戴的首饰或拿在手里、或在身体旁边触手可及内的财物等与被害人身体密切接触的财物。所谓“触手可及”是指无须所有人移动身体，伸手即可轻松触摸的距离空间。对“随身”作限缩解释目的防止刑法打击过宽，以体现其与其它四种构罪行为方式的区别，更体现刑法的谦抑性。裁判索引：肖某盗窃罪一审刑事判决书，浙江省高级人民法院一审（2014）杭铁刑初字第61号瞿聪、程新红等盗窃罪二审刑事裁定书，湖北省高级人民法院二审（2015）鄂武汉中刑终字第00205号（六）盗窃罪的即遂、未遂问题此问题涉及到对五种构罪行为方式是结果犯或行为犯的性质认定，从法条表述逻辑，笔者认为因数额较大型需要具体犯罪数额认定，需要法定危害结果的发生，因此属于结果犯；而多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃在法条的中的表述和逻辑与数额较大是并列关系，并无具体危害结果为要件，因此属于行为犯。根据“两高”解释第十二条规定：盗窃未遂但以数额巨大的财物为盗窃目标的或以珍贵文物为盗窃目标的，应当依法追究刑事责任。此条针对依数额认定盗窃来讲的，因为五种行为方式只有第一种属于结果犯，特对此种未遂情形作了明确的规定。而其他四种行为方式属于行为犯（过程犯），只要危害行为实施完毕即构成即遂，对数额只做量刑情节予以考虑。对于有法条明确规定的行为犯构成要件规定的危害行为由于客观原因尚未实施完毕的理应认定为未遂。案例索引：①邓玉财、于敏、隋国华、王嘉棋盗窃增值税专用发票一审案（公报）②曾孔波盗窃罪刑事裁定书（2012）深中法刑二终字第19号汪某盗窃罪二审刑事裁定书，宁波市中级人民法院二审（2015）浙甬刑二终字第155号二、盗窃罪与相关罪名的辨析（一）盗窃与诈骗的区分刑法第二百六十四条规定的盗窃罪和第二百六十六条规定的诈骗罪都属于简单罪状，但从条文我们很难进行准确的区分，因此需借助刑法理论和实务裁判对二者进行辨析。首先，该二罪的共同点表现为：①都是侵犯财产类犯罪；②都以非法占有为目的；③通常构罪有数额的要求，刑法档次幅度相当；④都是传统型且多发案型犯罪。其次，该二罪的重点在于客观表现的区分：①盗窃罪客观方面通常表现为行为人违反被害人的意志，使用密码手段，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。特征可归纳为秘密性、违法被害人意志型、转移财物占有性。但根据张明楷教授观点，秘密性逐渐淡化甚至不需要，例如和平的公开盗窃行为亦可认定为盗窃罪。②诈骗罪的通常构罪模式为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。需要特别说明的是并非欺骗即是诈骗，因为盗窃也可能使用欺骗的手段，比如欺骗受害人离开家中进而实施盗窃。也并未实施欺骗行为，对方转移了财产占有即是诈骗，因为盗窃也有间接正犯的情形，比如欺骗一个不具有处分权限的人占有财物的，仍应成立盗窃罪。实务中把握的核心在于，行为人实施了捏造事实、隐瞒真相的行为，具有财产所有权或处分权或处于处分财产地位权限的受骗人基于错误认识而处分了财物的所有或占有。比如商场试穿衣服的情形，由于营业员并没有处分行为，因此试穿人借试穿之机逃跑的，宜认定为盗窃。再比如，男女谈恋爱购买情侣装，衣服到货后男女关系突然分裂，行为人不能以购买衣服的目的没有实现而说产生错误认识，此罪中的错误认识仅限于对行为内容的理解与认识，而对于其目的的实现并不关心。针对上文提到的借试穿衣服之机，趁人不备逃跑的定盗窃理由是:经裁判文书网搜索没有获得试穿衣服的典型案例。但对于类似的借打手机之机，趁人不备逃跑的典型案例有很多，均被认定为盗窃手机。理论观点来自张明楷教授的公开盗窃理论。案例索引：陈再辉盗窃罪二审刑事裁定书，温州市中级人民法院（2014）浙温刑终字第1199号李洪伟犯盗窃罪二审刑事裁定书，苏州市中级人民法院（2015）苏中刑二终字第00251号指导案例27号：臧进泉等盗窃、诈骗案（二）盗窃与侵占的区分刑法第二百六十四条之盗窃罪属传统型侵财犯罪，以简单罪状形式表述，刑法第二百七十条规定之侵占罪在表述上采用叙明罪状。虽然如此，但理论与实务当中两罪仍旧易混淆，故此我们有必要再梳理再认识。首先，盗窃罪和侵占罪的共同特点表现在：①都是侵犯财产性犯罪，以公私财产为对象；②都以非法占有为目的；③都是非暴力的和平性犯罪；④通常都有犯罪数额