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第四讲公民参与立法研究瑞士公民复决程序表强制性复决非强制性复决1．全部或部分修改宪法90天内可提议复决1．联邦法案3．联邦不违宪的紧急决定在实施一年后2．联邦一般决定2、联邦违宪的紧急决定4．与外国签订的15年以上条约全民投票和多数州投票否决通过付诸实施未提出复决要求5万人签名或8个州要求复决付诸实施公民投票通过否决付诸实施党的十六大报告将公民政治参与作为政治民主的一个重要部分，要求“健全民主制度，丰富民主形式，扩大公民有序的政治参与，保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督。”公民立法参与是公民政治参与和政治民瑞士公民倡议程序表只有原则而无确切条文的条文确切的提案联邦委员会递交联邦议会后联邦议会需在两年内作出决定联邦委员会递交议会三年内作出决定联邦两院拒绝联邦两院接受联邦两院反对联邦两院接受全民投票（公民与州的票数同时计算）赞成（公民）赞成（州）否决（州）人民投票否决否决（公民）通过（公民）付诸实施全民投票（公民与州的票数同时计算）通过（州）通过两院起草议案条文否决（州）否决（公民）付诸实施主的一种重要形式。公民立法参与在近年来越来越受到广泛关注。在各地的地方立法实践中也逐步重视公民对于立法的积极参与，在理论上对于立法参与的论述也逐步深入。立法参与问题涉及具体制度的建构和设计，而这种制度的背后更蕴含着诸多的理论争端。要使得制度更具有合理性和切实可行性，就要认真探索这些具体制度背后的理论意蕴。本讲基于我国的公民参与实践所提供的素材和实践中所提出的理论问题，力图澄清公民立法参与的理论基础，回答在理论上所可能遭遇的诘问。本课的论述，集中在关于公民立法参与的基础理论问题。这种理论思考的现实出发点，就是立足于考虑立法的特点、现代民主的特点、现代公民的特点、首都的特点等，把公民立法参与作为民主制度的一个部分，作为法治化事业的一个部分，而探讨立法参与中的几个比较重要的基本理论问题。立法参与中的基础理论问题主要是，恰当辨析和理解公民参与和社会秩序建构、立法的精英控制、公共理性培育、公民利益表达的组织化等之间的互动关系。从对这几组关系的理解中可以更深入认识公民立法参与的功能、作用、条件和方式等。首先从社会秩序的建构的整体过程来讨论公民立法参与对于生成社会的法治秩序的重要意义。公民立法参与需要民主的制度前提，而参与又进一步巩固立法民主的正当性基础，巩固法治的社会基础。第二，从立法制度完善的内部结构来讨论公民立法参与对弥补立法精英化的弊端的作用。立法精英化虽然是当代立法发展的一个趋势，但是立法参与的制度建构功能在于它有助于克服或者抑制立法的过度官僚化、专业化所带来的种种缺陷。第三，从公共生活的精神要素来探讨公共理性的彰显对于公民立法参与的健康发展的重要性，也讨论公民通过参与立法而逐步培育公共精神的必要性。一、立法参与和社会秩序1.立法的合法性根据与立法参与任何立法都不能回避立法的合法性根据问题。立法合法性直接关涉立法的有效性根据，以及社会大众对于法律的自觉尊重和服从。现代立法的合法性基础一般是建立在民主基础上的。民主作为一种制度性事实，它认可了多数人政治统治的合法性，认可建立在人民同意基础上的人民自我统治的政治合法性。公民立法参与不仅是个关乎立法质量的问题，更根本的，它也直接关涉立法是否具有更多的合法性，因而更是个事关民主的重要问题。立法参与是民主的一个要素，一个环节。而公民立法参与中所遭遇的问题和难题，就不仅仅是立法技术或者程序的问题，也是个关于民主的争论。现代立法的合法性来自立法的民主性，来自基于民主的参与性。而同时，公民的立法参与也只有在一个基本民主的制度框架中才可以展开。通过程序合法性达到实质合法性，是现代社会塑造合法性的重要途径。从宣称人民主权到民主作为程序和制度的具体落实，是民主实践发展的一个方面。民主的立法过程不仅为现代法律提供了最具有说服力和感染力的合法性源泉，而且立法民主也成为民主法治国下人们道德理想的最重要的提供者之一。现代社会是一个利益和价值的多元主义社会，这种多元主义社会的首当其冲的问题就是，如何在人们的思想、行为都已经注定是多元的，甚至是不可完全调合的相互冲突的前提下，塑造人们对于法律、政权的服从和尊重，也就是说，如何在多元主义的基础上建立共识。法律在现代社会中面对的一个根本疑难是，如何建立关于法律的价值共识，如何让各有所求的人们都能尊重法律。从实体性的法律价值位阶的角度来谈论良法的古典爱好，早已受到挑战。于是，强调法律的道德位阶的“善”法理念已经越来越多转向强调程序正义的“良”法理念。在这种转向的背景下，法律的合法性基础也从实体性追求转向程序性追求。这种合法性中起关键作用的标准就是法的创制过程中的民主程序，一部法律是否经由民主程序而制定出来，被作为是判断良法的最重要标准之一。民主已经作为我们这个时代判断合法性的最重要的标准。有学者甚至认为社会已经终结于民主和自由，即民主已经成为人类历史的一个必然走向。但是民主本身是一个含混的概念。民主的多义性恰恰是它成为一个拥有不同理想的人们都可以接受并捍卫的制度性理想的理由之一。对民主理想的多义性和不断的重新诠释确保了民主理想的不朽，但也给我们确立民主的内涵和制度性标准带来越来越多的困难。我们这里并不讨论关于民主的诸多争论，而只是结合大多数人的理解界定民主的基本内涵。简单的说，民主是“公民控制自己的一种方式”。1这种自我控制中蕴含着治者和被治者之间的一种双向互动的治理关系。一方面是公民用这种方式来限制行使政治权力者的意志，即限制作为治者的国家管理者。基于人民主权和人民授权，国家获得了统治人民的正当性。在人民主权的逻辑中蕴含着一种契约论的逻辑，即国家权力的行使者作为治者必须要有人民的授权才能行使权力，才能统治和管理作为被治者的人民。另一方面，作为人民控制自己的一种方式，民主在很大程度上具体体现为公民在社会领域中的自决。换句话说，公民通过民主的方式自主的控制自己的行为，而这种控制恰恰使得作为主权者的人民而作为个体的公民之间有机联系起来，并且这才使得人民的概念不至流于空洞化而沦为政治罪恶的遮羞布。人民的授权并没有取消人民对于政治过程中由于让渡自己行为权利而凝结而成的国家权力的最终控制权。授权和控权是同一个政治过程的两个方面。人民控制自己的民主方式使得公民在最终意义上依然保留和制度化了作为个体的意志自主和自由，并且将公民的社会权利最终控制在自己的手上。这个意义上的民主对社会生活而言具有关键性的意义。如果说由于公民对政治生活缺乏必要的知识而必须对公民权利中的部分政治权利做出必要的委任或委托，那么这种自决意义上的民主则保证了公民在社会生活领域中的自主权利，并且进而保证了公民对包括政治活动在内的所有社会行为的最终控制权。正是这种最终控制权确保了公民对政治权利做出的委任不会成为一种不可收回的让渡。这种最终控制权在社会生活中的许多场合下就表现为公众意志的平等协商和谈判。民主的自决性的一个基本要求就是民主的参与性。政治参与是现代民主的一个要素，甚至是民主程序的核心要素。达尔在论述什么是“民主”时，提出了民主的五项标准，其中第一项标准就是“有效的参与”。2民主作为公民自我控制的一种方式，要求公民的平等商谈，而作为民主体现的民主程序也就转变为一种平等的商谈程序。在这种商谈程序中，参与性是最为核心的。理想的民主过程可以呈现为一个充分的商谈过程。3为了实现民主的自由商谈，就必须首先使程序具备公1参见［美］罗伯特·达尔：《多元主义民主的困境——自治与控制》，求实出版社1989年版，第5页。2罗伯特.达尔：《论民主》，商务印书馆1999年版，第43页。3关于商谈民主的详尽论证，参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理共性和开放性。所谓的公共性是就民主程序本身的透明性而言的，它要求该程序本身必须是一个公开的、透明的程序；而所谓的开放性则是从该程序中的意志协调范围而言的，由于法律必须要体现为公民的意志自决，因此立法中的民主程序应该向公众领域开放，它要求公民意见的充分参与。这两点结合在一起所呈现的，是商谈程序的一个本质特点，那就是它的参与性。这种参与性与公民的自决性之间有着密切的联系，它不仅是公民自决的一个重要体现，而且它也改进了公民自决的现实意义：此时的公民自决权并不意味着公民总是能够按照自己的意愿行事，而是指对于与自身利益有重要影响的社会安排，公民总是能够有平等的表述自己意见的机会和权利。由于种种现实条件的限制，公民对于立法过程的参与机会和能力受到一些限制，这对立法的合法性基础是一个损害。如关于农村农民的立法的合法性基础就受到一定程度的忽视。当代中国的社会结构依然是一种比较明显的城乡二元结构。在这个结构体系中，乡村依附于城市，城市作为先进文明的据点和政治中心，在引领和改造着乡村建设。乡村处于国家政治权力的边缘区域，乡村对于政治权力中心的影响有限，基本处在社会政策的末稍地带。城市与乡村的割裂以及其间的单向支配关系，使得处于广大农村地区的大众对于立法的参与机会受到很大的限制。再加上一些常见的偏见，就是农民的文化素质低民主意识不强，他们似乎没有参政议政能力。这样农民农村在立法中相对于城市处在劣势地位。而大量的涉农立法的民意基础或许就打一些折扣。有些重要问题的立法如切实加强农村义务教育、社会保障、村级组织建设、农村的水路电气等基础设施建设以及文化、卫生、体育事业发展等方面的立法就可能不能及时到位。城市生活是政治生活的中心，这是可以理解的。但是也应该更多的利用一切可能的手段来提高农民有序参与的能力和机会。让法律真正走到农民中去，获得他们的尊重和拥护。在建设社会主义新农村的历史进程中，尤其更要自觉的通过立法来促进改革。在立法中也更要注重听取农民农村对于立法的意见和批评。就作为民主过程的立法过程而言，参与制度是立法程序中最为核心的制度设计之一。立法过程是现代代议制民主的一个核心部分。立法过程展现了民主过程论》，三书店2003年版，第7章。的内在矛盾和内在的制度景观。现代法律只能以人民主权和公民自决获得其合法性，人民把自己理解为他们所要服从的法律的创制者。借助于公民的充分有效的立法参与，法律成为公民意志自决的产物。这个参与过程将民主性输入到了法律中去，也就成为支撑法律的合法性基础的支柱之一。在现代社会，公民参与再是立法的一种粉饰性的附属物，而是立法合法性或者立法正当性的构成性因素。这个过程恰恰也是贯通公共主权和私人自主的一个关键步骤。2.社会整合与立法参与现代社会的价值和利益的多元化，也造成了社会分裂的更大的危险性。致力于社会整合，是任何政治统治者的一个不可回避的任务，因为它也是统治得以持续的前提性基础条件。社会分工的加深固然在破坏那种同质性社会的过程中造就一种更深度合作的可能性，但是它却不能彻底解决社会整合的所有问题。就我国的情况看，在国家高度控制包括经济、政治、意识形态高度一体化的全能主义之下的社会控制和整合形式，在改革开放以来已经逐步松动。新的社会整合方式，不再是基于公民对于国家的高度服从，基于国家对于个人资源的最终控制权。这种新的整合，是在承认利益的竞争和冲突的基础上的有机整合，是基于权利的争夺和社会合作的自觉意识的社会整合。这是从政策性的权力整合到法律基础上的权利整合的转换，从身份性的整合到契约性的整合的转换。在促进社会整合的这种转向中，法律是一种重要的新的整合手段。法律的制定和实现过程，是现代社会的一种基本的社会整合手段。4正如哈贝马斯所言，“通过商议性政治而产生合法的法律，体现了这样一种解决问题的程序，它需要知识、加工知识，以便为调节冲突、追求集体目标而制定规划。社会整合的其它机制不堪重负时出现的功能缺口，是由政治来填补的。在这样做的时候，它使用的是法律这种语言。”5法律成为公众意志协调和自决的产物，这不仅是将社会治理模式由单向支配改造为民主治理模式的需要，同时也是社会整合的要求。就前者而言，法律既是一种改造工具，也是一种调控方式；就后者而言，法律成为了一种社会整合的手段。法律的这种作用，从社会学理论的角度来看，4参见朱景文等：《法社会学导论》，中国人民大学