第第十六章国际贸易中的法律适用

第第十六章国际贸易中的法律适用在国际私法上关于合同的准据法有哪几种理论？对于什么是合同的准据法有两种完全对立的观点：一种观点认为，合同的准据法就是那个在客观上最适合于解决合同的成立及效力等问题的法律（合同准据法上的“客观论”）。另一种观点认为，合同的准据法首先是当事人协议选择适用于合同的法律，只有在当事人既无明示的选择，又不能依情况推定其欲选择的法律时，才是那个与合同有最密切、最真实联系的法律（合同准据法上的“主观论”）。冲突法：是在各国民事法律规定不同而发生法律冲突的情况下，指定以何种法律作为调整某一涉外民事法律关系的标准的法律适用法。何谓法律适用条款？当事人双方就交易的内容规定双方的权利和义务明确在合同之中。这些权利义务通常表现为合同的条款。合同条款除标的物、价格、运输、保险、支付、商检、免责条款外，还有法律适用条款，内容为“本合同适用XX国法律”。当事人在签订合同过程中，应该在平等互利的基础上，经过协商，在合同就其应适用的法律做出规定，以便于合同的履行及争议的解决。在国际贸易合同中，怎样确定法律适用条款？法律适用条款的确定是当事人双方在合同签订中自由选定的。当事人可以根据合同性质、类型等实际情况自主选择适用解决合同纠纷（可能出现）的法律并达成一致，可以选择当事人所在国共同参加的国际公约，也可以是一方国家的法律或者国际惯例。但是有的国家法律规定，当事人选择适用法律时，只能选择体法而不能是冲突法。意思自治原则的作用。一般认为具有下述两个方面的好处：1.有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性，在商业领域里，这是当事人所特别期望的。2.在当事人缔结合同时便将适用于合同的法律确定下来，有利于在一旦发生争议时，使争议能得到迅速的解决。处理一个涉外民事案件，必须解决什么法律问题？一个是解决法律适用问题，即或者应根据冲突规范去适用某一国的一个实体法作准据法，或者直接适用国内法或条约中实体规范来确定当事人的权利和义务。另一个是解决管辖权问题，即国内法院应不应该受理这一案件。涉外民事案件管辖权的意义。1.管辖权的存在是一国法院审理一个案件的前提条件。2.涉外民事案件管辖权的确定常常关系到实体法的适用，从而直接影响一个案件的审理结果。3.涉外民事案件的管辖权的确定直接影响到诉讼当事人合法权益的取得和保护。涉外民事案件管辖权的种类：1.在英美法国家，以诉讼目的为标准区分对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。2.在大陆法系国家的立法和司法实践中，基于确定管辖权的侧重点不同而存在属地管辖权和属人管辖权之分。3.各国立法同时又根据诉讼案件性质的不同而区分专属管辖权和任意管辖权。何谓属地管辖权、属人管辖权、专属管辖权？属地管辖权：侧重于法律事实或法律行为的地域性质或属地性质，强调一国法院对于其所属国领域内的一切人和物以及法律事实和行为都具有管辖权，其管辖权的基础就是被告人在法院所属国境内设有住所或习惯居所，或者是物之所在地或法律事实和行为发生地位于该国领域内。属人管辖权：侧重于诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于其本国国民参与的诉讼具有管辖权，其管辖权的基础就是诉讼当事人中有一方是法院所属国的国民。专属管辖权：是指有关国家的法院基于其所属国立法的规定而可任意行使的管辖权。对于任意管辖的案件，原被告双方可以通过协议选择管辖法院。在不存在这种协议的情况下，原告也可以依法选择管辖法院。各国法律对涉外民事案件管辖权是如何确定的？以法国为代表的拉丁法系各国一般都是根据有关当事人的国籍来确定一国法院的管辖权，明确规定一国法院对有关国民的诉讼具有管辖权，而不管有关国民在诉讼中处于原告还是被告的地位，即使有关诉讼与一国毫无联系时也不例外。以德国为代表的德国、奥地利、日本等国的法律，以被告人的住所来确定有关案件是否具有管辖权为原则，而以依国籍确定涉外民事案件管辖权作为例外。英美法系国家一般都区分对人诉讼和对物诉讼，根据“有效控制原则”，分别确定一国法院对这两类诉讼是否具有管辖权。《关于国际管辖权和执行法院判决的公约》是如何确定案件管辖权的？1.被告住所地是确定管辖权的基本根据。2.公约规定了特殊管辖权。3.公约还对专属管辖权的案件作了划分：A、关于不动产物权的诉讼归不动产所在地法院管辖；B、有关社团和法人的活动或清算的诉讼，归当事人住所地法院管辖；C、关于专利、商标的案件，由申请注册或办理注册国家法院管辖等等。4.公约规定了协议管辖的原则。司法协助：系指一国法院应另一国法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达司法文书、传询证人、搜集证据以及执行法院判决和仲裁裁决等。提出请求的法院的行为，叫法院委托，履行他国法院委托的行为叫做司法协助。司法协助的内容有哪些？狭义：仅包括协助进行诉讼文书的送达、传询证人、搜集证据等；广义：除了上述内容外还包括执行外国法院的判决。一国法院在什么情况下可以拒绝执行外国法院的判决？1.对法院委托的文件的真实性有怀疑。2.委托履行的行为，根据履行地国家的法律，不属该国司法机关的职权范围。3.委托履行的行为与履行地国家的主权和安全不相容。4.委托履行的行为是履行地国家法律所禁止的诉讼行为。5.不存在互惠。仲裁：是争议双方约定将其争议交由第三者（仲裁机构）公断并作出裁决。仲裁有哪些特征：1.体现当事人的自治意思。2.它有利于当事人商业秘密的保护。3.有利于争端的及时解决。4.仲裁裁决是可以执行的终局裁决。仲裁协议：是指当事各方同意将他们之间确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的某些争议提交仲裁的协议。仲裁协议的主要作用是排除了法院对有关争议案件的管辖权。仲裁条款一般包括：1.仲裁地点。我国对外贸易的做法一般有：A力争规定在我国仲裁；B规定在被告所在国仲裁；C规定在双方同意的第三国仲裁。2.仲裁机构。国际贸易仲裁机构一般有如下两种方式：A常设仲裁机构；B临时仲裁机构。3.仲裁程序。包括仲裁的申请、仲裁员的指定、案件的审理、仲裁裁决的作出及效力等。4.裁决效力。主要包括仲裁裁决对当事人双方是否具有拘束力，是否为终局性的，能否向法院起诉要求变更裁决。现代各国法律，一般不允许当事人对仲裁裁决不服提起诉讼。即使向法院诉讼，才宣布裁决无效，而对裁决本身则不过问。5.仲裁费用的承担。仲裁费用一般规定由败诉方承担，也有的规定由仲裁庭酌情决定，该费用包括两类：A仲裁庭为补偿仲裁费用，得征收的一定手续费，一般按争议标的价值的0.1%-1%收取；B仲裁庭规定的败诉方补偿胜诉方因办理案件的费用，一般该金额不得超过胜诉所得胜诉金额的5%.本国裁决：是指本国仲裁机构或根据本国程序法规作出的裁决。本国裁决在各国司法实践中，主要有两种情况：1.本国法规定本国裁决具有法律上的效力；2.只有经过法院以判决的形式确认后才具有法律上的效力。外国裁决：是指在一国作出的裁决需要到外国执行的情况，如果败诉方不自动执行仲裁裁决，并且在裁决地国没有可供执行的财产，胜诉方就应到败诉方财产所在地法院请求强制执行。我国在加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》时作了哪些保留？1.互惠保留声明：将我国仅在互惠的基础上对在另一缔约国领土内所出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约；2.商事保留声明：即我国只对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。我国《民事诉讼法》对执行外国裁决的原则规定是什么？凡我国涉外仲裁机构所作出的裁决，当事人不履行的，对方要申请仲裁机构所在地或财产所在地中级人民法院执行，如果财产不在我国境内，法院可根据双边、多边条约委托外国法院协助执行。我国应按照上述公约、协定的原则进行审查，认为不违反我国法律的基本原则或者我国国家、社会公共利益的，承认其裁决的效力并按照法宝程序予以执行十七章出口的商业成本与收益出口的商业收益主要有哪些：1.通过开拓国际市场增加销售和获取更多的利润。2.通过参与国际市场的竞争来树立企业声望。3.通过拓展国际市场降低对本国国内市场的依赖。4.通过出口来充分利用过剩的生产能力。5.在参与国际市场竞争中学习和借鉴先进的生产和管理经验。6.通过国际市场的拓展来实现规模经济，产生效率收益（即更低的单位成本）。出口的主要商业成本及风险有哪些？1.出口营销中，由于距离遥远而导致运输成本增加的风险。2.出口营销中，由于各国在文化、经济、政治、法律、技术等环境上存在的巨大差异而导致信息成本增加的风险。3.外汇的汇率风险。4.政治风险。汇率风险可分为几类？各是什么？按其作用对象（即会计报表、交易结算和业务经营）可分为三类：1.交易风险：指出口过程中，在成交期和结算期之间由于汇率变化而造成的损益。2.会计风险：指在海外有分公司的企业在编制合并会计报表时，由于汇率变化而造成海外企业资产负债值在母公司会计报表上的损益变化。这种会计风险损失与交易风险损失的根本区别在于它不引起实际的资金流动变化，所造成的只是一种会计报表上的账面损益，海外分公司的实际资产，负债值并没有发生变化，只有当将海外分公司转手时，会计损益才转变为实际的资金损益。3.经营风险：指汇率变动对企业经营、创利能力的影响。与交易风险和会计风险不同，对经营风险的衡量不能像对交易风险和会计风险那样精确测算，经营风险是对企业在没有汇率变化情况下的未来经营状态和有汇率变化情况下经营状态两者之间企业价值的差距的一种大概估计。外汇风险的常用管理方法是什么？1.对于交易风险的常用管理方法是外汇保值，最常采用的手段主要有无期外汇保值、现汇加资金市场保值和外汇期权保值等。2.对于经营风险的管理可以从预防和应付两个角度来看。从预防角度看，一般有两种方法，即经营的地域多元化和财务多元化；从应对的角度看，一般有两种应对策略，即利润策略和市场份额策略。出口商应关注的政治风险有哪些？首先出口商必须关心母国、东道国及产品原产地所在国之间的关系，尤其是东道国与母国的政治、法律及对外贸易政策；其次，出口商还应关注本国政府和东道国政府政策的稳定性；最后，出口商还应注意政治制裁的问题。第十八章出口战略的选择SWOT分析法：是一种综合考虑企业内部条件和外部环境的各种因素，进行系统评价，从而选择最佳经营战略的方法。S是指企业内部的优势（strengths），W是指企业内部的劣势（weaknesses），O是指企业外部环境的机会（opportunitied），T是指企业外部环境的威胁（threats）。市场选择战略：是对国际目标市场的评估和选择，也就是从世界诸多国家和地区中选出最具吸引力的国家和地区，使之成为企业出口的战略目标。影响目标市场选择的主要因素有哪些？1.营销环境是影响出口活动的重要因素，它包括消费者、营销中介人、供应者、竞争对手、企业内部结构等微观经济因素，也包括人口、经济、自然、技术、政治法律、社会文化等宏观环境因素。2.出口营销动因往往也会左右对目标市场的选择。3.市场细分变量的选择也会对目标市场的选择产生影响。目标市场的选择方法主要有：1、评估法；2、缺口分析法；3、波士顿矩阵法；4、里兹克拉三层面评估法；5、茹特的企业销售潜力评估法等。企业出口的市场进入战略有两种：直接出口和间接出口（是指通过设在本国的各种外贸机构，或国外企业设在本国的分支机构出口。）直接出口与间接出口的根本区别是生产企业以不同的程度直接参与其出口产品的国际营销活动。间接出口的主要渠道有哪些：（其各渠道定义及优点请看细看P3161、外贸公司；2、国际性贸易公司；3、出口经营公司或出口管理公司；4、“挂拖车”出口；5、国际性信托公司；6、外商驻本国采购机构等。直接出口的主要渠道有：（其各渠道定义及优点请看细看P317）1.国外经销商；2.国外代理商；3.国际直销；4.提供加工装配业务和补偿贸易的国外厂商；5.国外销售办事处或分公司等。6.此外，参与国际投标与期货交易也可作为一种出口的市场进入方式。出口营销组合由四个主要变量构成：产品、价格、渠道、促销。产品整体概念：是指产品由三个部分组成，即核心产品、形式产品和延伸产品。核心产品是构成产品的最基本内容，向消费者提供他们所需要的该产品的基本效用或使用价值。形式产品是指构成产品实体的