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02013/1/3|付涛、夏珊珊、张丽丽、靳庆鑫[浙江万里学院]知识产权论文知识产权论文2013年1月3日1我国生物技术知识产权保护的现状、问题与对策付涛,夏珊珊,张丽丽,靳庆鑫(浙江万里学院生物与环境学院浙江宁波315100)摘要：21世纪是生物技术的世纪[1]，生物技术正在快速的发展着，面对快速发展的生物技术，我国知识产权法在确保生物技术的健康而又不违背伦理道德的发展中，起到了至关重要的作用[2]。本文主要阐述我国知识产权法在人体基因、动物和植物品种、发明创造、生物体等方面的保护现状，以及在保护过程中遇到的问题和解决问题的方法、措施[3]。另外，还说明了生物材料的保藏和发放和生物技术滥用等问题。关键词：生物技术、知识产权、保护科学技术飞速发展。在宏观领域，人类不断地探索宇宙，冥王星已经从太阳系九大行星中退出；在微观领域，基因技术更是日新月异，自从20世纪50年代沃森和克里克两位生物学家第一次揭示了遗传物质脱氧核酸的双螺旋结构，从而在分子层面揭示了遗传规律，到20世纪90年代标志生物技术产业诞生的基因技术公司在美国加利福尼亚成立，到与“阿波罗”登月计划并称的破译人类遗传密码的“人类基因组计划”的启动，再到现在人体基因图谱的正式面世。经历了短短半个世纪，世界生命科学研究就步入了一个以蛋白质和药物基因学为重点的后基因组时代。毫无疑问，21世纪是生命科学的时代，比尔盖茨就预言过下一个全球首富将会出现在生物技术领域。科学技术的每一次重大突破所产生的影响不仅仅局限于科研和产业部门内部，相反它将波及到社会每一个角落，以计算机为核心的信息技术对传统的知识产权的概念和理论基础构成了严峻挑战，并且导致了从上世纪60年代开始至今的国际性争论。随着人类走进知识经济时代，生物技术得到迅猛发展，特别是以人类基因组计划（HGP）为代表的生物研究领域的突破性进展，为人类进一步了解自我提供了坚实的技术基础，同时也为人类的未来勾勒出一幅激动人心的美好蓝图，但也不可避免的引发了一系列相关的伦理、法理及社会问题。随着美国等西方国家大量授予生物技术专利，使得知识产权法在推动生物技术与捍卫人类伦理之间的两难境地中被迫进行小心翼翼地取舍和选择，从而达到某种平衡。因此，生物技术知识产权保护问题[4]，则可以被视为继信息技术问题之后各国知识产权界必将面对的下一个焦点。那么我国生物技术知识产权保护现状是什么？面对日益凸显的问题，我们又该如何应对呢？1、人体基因的知识产权的保护长久以来，理论界对于基因属于科学发现还是技术发明争论不休。持基因属于科学发现说的一方认为，基因是自然界本身就存在的物质，人们对它的认识和描述只是一种发现。并且，人类只有一个基因组[5]，对基因给与专利保护[6]，这使基因技术垄断在少数人的手里，违反全人类的利益。另外，授予基因专利后，身体中含有该基因的每一个人都可能被控告侵犯专利权，从而被专利权人所控制，失去人身自由。针对这些理由，持基因属于发现说的一方反驳，对人类基因组图谱的测定和绘制，仅仅揭示了客观存在，属于科学发现。但是，从客观存在的全长序列中选择特定的片断，第一次用技术的手段将其分离或克隆出来，使其显知识产权论文2013年1月3日2示特有的功能和应用价值，就应该划入技术发明的范畴，应该授予专利。天然存在的基因可以发现，但不可能获取。生命机体中的天然存在的基因，离开了生命机体的环境，必须有所改变，绝对不是天然意义上的基因。基因专利申请保护的基因，是天然存在的基因的人工分离的“简化版本”，属于发明创造。这就类似于吗啡从婴粟中提取，婴粟是一种植物，而从中提取出的麻醉剂吗啡，却是作为化合物予以专利保护的。那么，从植物中提取分离的化合物与从动物体包括人体内提取分离的化合物，其属性是一样的，都是一种人为的‘分离版本’，并非是自然物本身。虽然人类只有一个基因组，但授予专利保护是不违背全人类的利益的，给予私人企业一定期限的垄断权，同时把其成果及时地向社会公众公开，这能更加有效地利用人类这一共同的财富。而且专利保护是有期限的，保护期满，专利技术进入公共领域，服务于全人类专利制度还有强制许可的规定，在特定情况下，专利技术不必等到保护期满也可用于公共事业。对于基因被少数人垄断，从而含有该基因的人遭到控制的观点，太偏颇了，基因保护中的保护，不是保护自然状态下的基因本身，而是对体现了某种智力劳动成果的基因所产生的权利保护。那么就不会有一旦某种人类基因受到保护，身上有这种基因的人都会面临侵权或支付使用费的选择的情况发生。其实双方争论的焦点并不是同一个客体。认为基因属于发现的一方所谓的客体是基因序列，是自然的基因本身或是自然基因包含的信息，而认为基因属于技术发明的一方所谓的客体是技术，是分离、纯化出来的人工版本。另外,大部分人以为人类只有一个基因组，理所当然地应当作为人类的共同财富，供全人类共享，一旦对其授予专利，就会阻碍科学技术的发展。其实，这是不太了解专利制度本身的作用造成的。换句话说，这也是专利制度建立初期关于是否要实行专利制度以及是否要实行市场经济的争论。发达国家上百年和我国十五年来实行专利制度的实践已经证明，专利制度不但不会阻碍科学技术的发展，而且还会大大促进科学技术的进步和创新。一方面，专利制度对花费了巨大投资进行风险性技术开发的发明创造者给予对市场一定时间的独占权，使其得到丰厚的回报，可以大大调动其技术创新的积极性，并能继续新的发明创造。否则，在现行的市场经济条件下，没有利益驱动和资金来源，不按市场经济的价值规律办事，仅靠科学家为全人类献身的精神，恐怕也难以有效地利用人类的这一共同财富来服务于人类。据美国一个著名的经济学家研究分析，如果没有专利保护，60％的药品发明不能研究出来，65％不会被利用；化学发明有38％不会研究出来，30％不会被利用。另一方面，由于专利法规定，即使某一技术获得专利，专为科学研究和实验目的而使用有关专利的，也不视为侵犯专利权。而且，专利制度促进了技术情报的提前公开，从而避免了大量低水平的重复研究，使得有限的科研资金可以得到合理的配置，全部用于研究开发新产品和新技术。世界知识产权组织的研究结果表明，在研究开发的各个阶段注意利用专利文献，不仅可以提高研究开发的起点，而且能够节约40％的科研开发经费和60％的研究开发时间。再者，专利制度本身就是市场经济的产物，因而遵循市场经济的价值规律，申请专利要缴费，不产业化就得不到回报，这就从根本上消除了计划经济体制下科研与生产脱节，科研人员只重论文不重市场，造成大量的研究资金白白浪费等弊端。因此，专利制度不但不会妨碍科学研究，而且有利于发明创造的推广应用和能够促进科学技术的发展，这也是专利法的立法宗旨所明确阐述的道理。按照多数国家例如美国、欧洲、日本等的做法,这种人体基因是可以依法授予专利权的。这种作法实际上与专利法规对于其它天然物质的规定是一致的。仅仅发现了某一天然物质的存在属于科学发现，是不能授予专利权的；而通过技术手段第一次将其分离出来，改变了其存在状态或内部结构，从而使其显示出过去未曾显示的使用价值，就可以视为一项发明，就像许多天然药物化合物、从植物或动物中提取的中药成分或饮食品营养成分、从自然界筛选知识产权论文2013年1月3日3的微生物一样，可以依法授予专利权。美国专利商标局生物技术专利部的约翰·多尔主任在接受记者采访时说，基因是复杂的有机分子，当把基因从它所在的染色体上分离并提纯后，它们就符合作为化合物申请专利的条件，这也是专利保护所及的程度。对于基因可否给予专利，各国都有所行动，很多发达国家已经在这方面走出很远，如果我们仍坚持不给予立法保护，将更不利于人类利益的保护。有的学者认为，基因研究的回报价值很大，所以研究者不会因为不给予其专利而停止研究，有的学者认为，如果不给予基因专利保护，产业界肯定不会介入到基因的基础研究中去，因为产业界所看重的正是高额投入之后的垄断权。缺乏了产业界的推动，仅依靠国家的政策和政府的扶持，势必会减缓知识创新的速度，降低其效率，这样也会损害全人类的利益。2、动物和植物品种的知识产权的保护由于动物和植物是有生命的,其传统生物学的繁殖往往难以保持可重复性,因此,多数国家的专利法都规定,对动物和植物品种不授予专利权[7]。然而,随着生物技术的发展,尤其是DNA重组技术的飞速发展,人们已经可以根据自己的需要创造出各种转基因动物或转基因植物,这是立法者当时未能预料的。转基因动物和转基因植物的出现,已经从技术上克服了这种缺陷,从而对这种法律规定提出了挑战。一方面,人们认为应当保护这种极有价值的发明,另一方面,法律规定又不能随意变动。为了鼓励生物领域的发明创造,尽可能用现有的法律去保护高新技术的发明,人们想方设法寻找新的出路,重新解释动物和植物品种的概念就是其中之一。例如欧洲专利局申诉委员会早在1990年对“哈佛鼠”一案所做出的决定中,就对“品种”一词作出了狭义的解释,将其等同于动物分类学“种”的概念,曾经在欧洲引起了很大的轰动。转基因生物技术[8]对传统知识产权法律体系提出了严峻的挑战。要真正解决转基因生物技术面临的绿色壁垒问题，就必须通过知识产权法保护手段促进转基因生物技术迅速发展。可以说，知识产权法保护是转基因生物技术发展的必然出路。2.1战略目标实施转基因生物技术知识产权保护战略[9]。转基因生物知识产权保护战略是以知识产权制度为依托和导向，对转基因生物技术进行知识产权保护的发展战略，对于国家转基因生物技术发展意义重大。充分利用现代知识产权制度维护我国转基因生物技术安全、生态安全的同时，激励转基因生物技术创新，增加知识产权储备，提升我国生物产业国际竞争力，促进农业生产，确保粮食安全。要根据国际趋势和国内需求，分析目前我国在转基因生物技术知识产权领域存在的空白与薄弱环节，研究转基因生物技术知识产权领域的战略与政策，建立既与国际接轨、又适合我国国情的转基因生物技术知识产权制度，用以处理转基因生物技术获取、利用和惠益分享事务。要正确处理转基因生物技术保护和引进[10]的关系，在保障国家转基因生物技术安全的同时，争取从国外获取更多转基因生物技术，为生物技术和生物产业发展争取坚实可靠的知识产权论文2013年1月3日4资源基础；积极主动参与国际规则制定，有效应对国际形势变换，争取有利的国际发展空间，建立公正的国际合作交流机制；促进转基因生物技术知识产权保护与惠益分享，在促进转基因生物技术开发利用的同时，确保公平公正地分享资源开发成果和利益，包括与地方社区和农民群体分享利益，以调动少数民族群体、农村社区和农民个人等保护与持续利用转基因生物技术的积极性。2.2重点任务2.2.1、加强转基因生物技术的知识产权立法保护自1983年开始出现以来，转基因生物技术在知识产权领域带来了大量的立法冲突。有鉴于此，相关知识产权立法应当突破传统民商法、经济法的权利架构，将转基因生物知识产权作为一种新型的特殊民事权利加以界定。各国应当尽量制定统一实体规范，对同类生物产品实行同等准入标准，取消对发展中国家的歧视待遇和绿色壁垒等滥用知识产权优势造成的非关税壁垒。2.2.2、加强转基因生物技术的知识产权司法保护大量国际条约、国际组织的存在以及各国国内立法的不同，在生物产品国际贸易中造成了严重的司法管辖冲突。这一国际私法上的管辖冲突严重妨害了有关争端的解决。为了妥善处理国际贸易中的转基因生物知识产权争端，在难以制定统一实体规范的情况下，各国应当严格执行有关冲突规范，加强转基因生物技术知识产权的司法保护力度。当前，知识产权法对转基因技术的司法保护形式大于实质，因此加强相关知识产权司法是促进转基因技术发展的当务之急。2.2.3加强转基因生物技术的知识产权执法保护司法救济具有非常明显的滞后性，绝大多数的社会冲突是通过国家行政机关的执法活动加以解决的。知识产权因国家主管机关依法授予或确认而产生，这一特征是由知识产权客体的非物质性所决定的。转基因生物技术知识产权的取得也同样需要经过有关机关的行政确认程序。国家行政机关应当妥善运用行政指导、行政许可、行政检查、行政强制以及转基因生物技术的边境保护，促进转基因生