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论中国专利法的不足与完善摘要：专利权是国家授予专利权人的一种独占权,对专利的保护有利于更好地激励发明成果的产生并推动发明的商业化。但如果对专利权的保护超过了“度”的限制,所损害的就是整个社会公众的利益。因此各国法律都不同程度地对专利权进行必要的限制，以确保在授予社会个体专利独占权的同时不会损害社会公众的利益。我国《专利法》亦规定了具体的专利权限制制度，但仍存在若干不足之处。我国《专利法》应明确定位先用权制度的利益倾向，应明确承认专利权的国际穷竭原则，应增强强制许可制度的可适用性，从而使我国的专利权限制制度更加完善，符合市场经济发展的需求的现况与时俱进地充实、完善专利法,增强专利立法的可操作性,在专利保护程序方面进一步协调专利法与相关法律法规之间的关系等,将是十分必要和迫切的。关键词：专利权限制先用权权利穷竭强制许可0引言专利权是国家授予专利权人的一种独占权，是国家对发明人进行创造性劳动取得智力劳动成果并将其公布于众的回报。专利得不到实施不但不能推动社会发展，反而会阻碍技术应用[1]。我国《专利法》中规定了对专利权限制的若干制度，如对专利权客体、授予条件、期限的限制制度，专利权的效力终止制度，宣告无效制度，强制许可制度，先用权制度，善意侵权制度，权利穷竭原则，计划实施许可制度，临时过境制度，专利侵权豁免制度等等。但我认为我国《专利法》中规定的专利权限制制度还有待于进一步完善。1我国专利权限制制度存在的问题1.1立法条文依旧简单、过于原则虽然新专利法在内容和原则上较旧法有了显著的进步,但从新专利法具体规定的内容来看,我们不难发现,立法的内容细节、语言和结构没有任何实质性的变化,仅将原先与TRIPS不一致的内容进行了修改,将TRIPS协议中有而专利法中没有的内容添补上去。在操作层面上,除了保护方面增加了一些新内容、量化侵权人的责任外,也无实质变化。也就是说,TRIPS协议的相关内容,我们的专利法都有了,但还是立足于原则。就拿学者们津津乐道的量化侵权人责任而言,很大的程度上说也只是原则性的规定,究竟如何计算、如何确定侵权人获得的利益等并无进一步规定,在现实中进行操作时肯定仍有一定的不确定性和随意性。1.2先用权制度定位不明确先用权制度是为了弥补先申请原则的不足而设立的一种重要的专利权限制制度。而我国专利法中关于先用权的规定，存在如下缺失：1、对先用权实施行为的类型的规定过于单一：我国《专利法》第63条第1款(二)将先用权实施行为类型仅仅限定在“制造”和“使用”两种方式上。而根据世界知识产权组织的《实体专利法条约》草案的规定，能够产生先用权的行为，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括销售、许诺销售、使用进口相同的产品。2、对先用权实施行为的范围的规定不明确：我国《专利法》规定，先用权人有权在制度“原有范围”内继续制造、使用。这里的“原有范围”具体指什么，没有相关司法解释。在理论界对此也颇有争议。此外，与发明创造有关的权利归属关系需要进一步明确，以更为充分地发挥专利制度对创新活动的激励作用[2]。1.3专利法关于职务发明规定存在的不足1.3.1专利法未发挥契约在职务发明权属认定和利益分配中的作用我国专利法对职务发明的规定，主要体现了单位优先原则。即工作人员执行单位的任务所完成的发明创造当然属于职务发明，对于工作人员的其他与职务有关的发明创造（包括主要利用单位物质技术条件的发明创造），在工作人员与单位没有特别约定的情况下，一般认定为职务发明。首先需要肯定的是，《专利法》第六条规定本身从字面意思上理解并无不妥，从促进专利技术转化为生产力的角度来说，单位仍然是我国专利法应当鼓励和培育的主要发明创造主体，因为通常情况下，单位相比较个人而言，掌握了较多的物质、技术条件，具备组织发明创造和实施发明创造的优势条件，有更多实施专利的机会。但是，我国专利法实行“单位优先”的原则并没有得到社会的认同，实际情况是，我国的职务发明专利申请量不到总申请量的40％，而职务发明专利中得以实施转化的数量则更少[3]。该原则的直接后果是：一方面专利法关于职务发明的规定未协调好单位物质技术条件与科研人员的个人能力和创造性脑力劳动的关系；另一方面没有考虑到我国目前经济体制结构的复杂性和企业事业单位权属的多样性，不利于推动单位及时将科研成果转化为生产力1.3.2对于与职务发明有关的具体法律条文的设置存在若干不合理的地方职务发明与非职务发明绝然对立的“二分法”的规定，不利于调动发明人的创造积极性，也不利于保证发明创造活动的延续性；《专利法》第六条中关于“主要利用本单位的物质技术条件”所完成的发明创造为职务发明的规定不够科学，实践中不好把握。（1）将“利用本单位的物质技术条件”作为职务发明的判定标准不合理：就利用本单位的物质技术条件完成的发明创造而言，发明人或设计人一般处于主导地位。对于什么样的利用才是“主要的利用”，司法实践中存在着举证难和判断标准难以把握的问题：由于发明创造具有偶然性的特点，不同发明创造所需要的“物质技术条件”具有很大的差异性，实践中对于一项发明创造过程中，哪些因素是起决定性作用或起主要作用的“物质技术条件”很难界定[4]。（2）单位可以直接获得此类专利的权属，而发明人被排除在外，不利于此类专利的后续实施与改进，阻碍了科技的发展与进步：一般来说，此类发明创造的构思都是发明人或设计人自己提出的，一旦有成果，他们会努力组织实施。但是，就单位而言，往往因其未参与前期的发明过程，而无法意识到其价值或潜在价值的存在，除非该发明创造有立即显著的收益，单位一般不愿意申请、维持和实施专利，更不愿意组织后续改进研究。（3）《专利法实施细则》关于发明人离职后一年内作出的与原单位职务有关的发明归职务发明的规定存在可规避性，且没有对发明人转职两个以上单位的情况作出规定。《专利法实施细则》第十一条中对于执行本单位的任务进行解释时规定，发明人、设计人在退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或原单位分配的工作任务有关的发明创造属于职务发明创造，权利归于原单位[5]。其判断条件有两个，二者缺一不可。一是在时间上，其所完成的发明创造是在退职、退休或者调动工作后不到一年的时间内作出的二是在发明创造的内容上，该发明创造与其在原单位所承担的科研工作有关。（4）对专利职务发明的奖励措施规定比较机械，形式较单一，已不能满足当今科技创新的实际需要。我国《专利法实施细则》中专门设立了一章共四个条款对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬作了具体规定，包括“实施细则”第74～77条的相关规定这些规定本是为了保护职务发明人获得报酬的权利，但由于规定的奖金数额过于具体，报酬方式过于单一，既没有赋予发明人与单位之间自由约定的权利，也没有体现千差万别的发明创造本身具有的经济价值，更没有随着社会经济的发展适时调整报酬的数额和方式，已经不适应我国科技创新发展的需要，应当修改[6]。专利法没有对发明人多次转职的情况作出规定，即当发明人有转职的情况发生，其发明内容属于履行两个或两个以上单位的工作任务或者利用了多个单位的物质技术条件时，无法确定发明归属哪个单位。1.4强制许可制度可适用性不强强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可[7]。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可；对提出普通强制许可申请的时间限制过严；对普通强制许可的适用条件的规定过于苛刻我国法律只规定在专利权人不实施专利的情况下才可以申请强制许可。依其规定在专利权人实施但是并未充分实施以满足国内市场需求的情况下，他人无权提出普通强制许可申请。《巴黎公约》要求在专利权人滥用专利权不实施，以及不充分实施两种情况下均可对其申请强制许可。也就是说，我国《专利法》对普通强制许可的要求高于《巴黎公约》，这也在一定程度上限制了强制许可制度的应用。此外，实用新型和外观设计专利申请和授权的数量虽然不少，但质量需要提高，权利不够稳定，在一定程度上影响了专利制度的整体运行效果。对专利权的行政和司法保护仍存在不够完善之处，需要一方面强化对专利权的保护，为权利人提供更为及时有效的保护；另一方面维护公众的合法权益，合理平衡权利人与社会公众的利益。专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。2完善我国专利权限制制度的几点建议2.1将先用权定位为倾向保护先使用人权益扩大先用权实施行为的类型。无论从国际规定还是从先用权设立初衷都应当规定先用权人有权制造、使用、销售、许诺销售其产品，同样，为保证先用权不落空，第三人应当有权处置、利用从先用者那里合法购买得专利产品或者依照专利方法直接获得的产品。明确先用权实施行为的范围。先用权制度的实质是尊重在先权利，对于与专利权相比已经处于明显弱势的先用权过于狭窄的解释违背先用权制度的设立宗旨。任何产品的生产都需要经历一个规模逐渐增大的过程，如果采用量化标准，不允许享有先用权的企业扩大其规模，那么在市场竞争日趋激烈的今天，等待企业的只有被淘汰。对先用权进行量化，不符合市场经济发展规律。笔者认为应当借鉴国外有关立法，适当放宽先用权的实施范围，以满足先用权人事业目的或者本企业的需要为限[8]。2.2确立专利权国际穷竭原则发达国家大多倾向承认专利权的国内用尽原则,与此相反,发展中国家为防止发达国家滥用其科技优势设置技术壁垒,减轻进口发达国家专利产品的经济负担,大多赞同专利权的国际用尽原则。就我国国情来看，目前我国的经济和科技实力与发达国家之间仍存在较大差距。高新技术领域中的专利权绝大多数为发达国家所拥有,而其中多项专利技术及包含专利技术的零部件是中国制造业不可或缺的[9]。我国专利法律应从实际出发,确立专利权的国际用尽原则,以保证中国制造业能够在支付专利使用费后,合理使用该专利产品而不构成侵权行为。2.3增加强制许可制度的可适用性对于强制许可制度，发达国家和发展中国家的立场也明显不同。发达国家担心发展中国家利用该制度，削弱专利权的保护，影响发达国家的利益，因而积极主张严格限定强制许可的条件，减少强制许可的授权。但是强制许可制度对于发展中国家来说，却是维护自身利益，促使专利技术实施，造福于社会经济发展的有力武器[10]。因此，我认为我国《专利法》应在不违背相关国际公约的前提下，对强制许可制度适当放宽限制。一方面扩大普通强制许可的范围。《专利法》中应规定，与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利的其他附带的非专利技术如果是实施该专利所必须[10]，也应一并强制许可其实施。另一方面适当放宽普通强制许可申请的时间限制。可以根据专利的创造性程度将发明专利和实用新型专利的普通强制许可申请区别对待，适当放宽实用新型专利的强制许可的申请的时间限制。与此同时，应当放宽普通强制许可的适用条件。在普通强制许可制度中，应比照《巴黎公约》在《专利法》中规定，在专利权人不实施或者不充分实施其专利来满足国家对该发明的需求时，可以对该发明申请普通强制许可。此外，考虑我国现在的国情及未来的发展方向制定与《中华人民共和国专利法》相配套的法律法规，使其成为一个体系。两者互相辅助能更好的发挥《中华人民共和国专利法》的作用。制定《中华人民共和国专利法》的相关部分应仔细审阅，对于部分条款只指出不符合要求并未出具体处罚措施的要对其做出相应的补充，使我国专利法更加完善，进而可以进一步打击侵权行为[11]。我国专利法规定强制许可的申请人提出申请的时间是被授予专利满3年后才可提出申请。现在社会的科技及发明日新月异，现在的专利在3年后就不一定具有其现在的价值了，这样可能造成研究人员