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破产法实施中劳动者权益保护实务问题研究综观2006年8月通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）立法进程，劳动者权利在破产程序中如何安排，是争论最多也是一直争论到最后的核心问题，以至于法案的通过时间几度延后。从已通过的立法内容来看，对劳动者权益保护的重视是《破产法》的一个显著特征，这反映了我国以广大劳动群众为政权基础的国家政治体制，也体现了尊重大多数民众呼声的立法安排。作为对破产企业最终的集中执行程序，破产程序的适用，在各个方面都会对劳动者的权益产生重要影响。由于此次立法没有充分注意和劳动法的协调，使得破产程序中劳动者权益保护的诸多实践问题，尚无法直接从现有劳动法律和《破产法》中寻得答案，需要我们结合两类法律之原则和既有规则作进一步的讨论。一、破产申请受理时未到期劳动合同的处理如前所述，《破产法》第48条、第113条明确规定了可在破产程序中清偿的劳动债权种类，而根据相关的劳动法律规定，这些债权的计算均与劳动合同关系存续时间存在着一定的联系。因此，劳动合同关系何时结束，对于破产程序中劳动债权数额的确定，是一个非常重要的事实因素。在企业破产申请受理前劳动合同已经解除或到期终止的情况，劳动债权严格按照相关劳动法律规定计算，应不会产生问题；但对于企业破产申请受理时尚未到期的劳动合同，如何处理则需考虑具体情况。根据破产企业是否继续开展经营活动，在破产程序开始后未到期劳动合同的处理存在两类情形：一是劳动合同继续履行，二是劳动合同不再履行。以下分别进行讨论。1．劳动合同继续履行。在破产企业因为继续经营的需要而要求全部或部分劳动者继续提供劳动的情形，除破产企业依照劳动法调整劳动报酬或双方一致协商变更之外，原未到期的劳动合同将继续履行，破产企业应按照约定向劳动者支付破产营业期间的工资和各类社会保险费用。并且，为了特别保障继续提供劳动的职工权益，《破产法》将“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此而产生的其他债务”明确界定为破产程序中的共益债务，其清偿无需遵循普通劳动债权在财产分配程序中的顺位，而是在分配前由破产财产按照劳动合同约定的支付时间随时清偿。需要指出的是，破产企业在破产申请前拖欠此部分劳动者的工资报酬等债务，不会因为劳动合同的延续而转变为“共益债务”，而需与劳动合同解除而产生的其他债权等，一起在破产财产分配程序中进行清偿。2．劳动合同不再履行。如果破产企业已经停产、歇业，客观上无需劳动者提供劳动，而双方又不能协商解除劳动合同时，如何处理未到期的劳动合同就会出现争议。对此有两种处理思路：一是适用劳动法进行处理。在此种法律适用思路中，仍有不同观点。有观点认为，应以破产宣告日为未到期劳动合同终止日，其依据是《劳动合同法》第44条。该条明确规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：……(四)用人单位被依法宣告破产的。有观点则认为，应适用《劳动合同法》第40条关于“解除无过错劳动者劳动合同”及第41条关于“经济性裁员”的规定，但需要扩张解释，以赋予破产企业较为宽松的合同解除权。二是适用破产法进行处理。在这种思路中，《破产法》第18条被认为是解决这一问题的有力依据。其认为，《破产法》第18条明确赋予了管理人在破产受理后对双方均未履行完毕合同的单方解除权利，未到期劳动合同作为此类合同的一种，管理人可决定是否解除。在原《破产法》特别是以往的破产司法实践中，由于破产程序仅限于破产清算，且破产受理与破产宣告程序往往被简单地合二为一。因此，以破产宣告日为未到期劳动合同终止日，已足以解决未到期劳动合同的问题。但在此次的《破产法》中，破产程序被区分为破产清算、破产和解与破产重整三类独立的程序。在破产和解与破产重整成功的情形，由于不会进行破产宣告，《劳动合同法》第44条的规定将无法予以适用。而在破产清算程序中，由于《破产法》将破产受理与破产宣告明确规定为破产程序中两个独立的阶段。在破产程序依法正常进行的情况下，破产受理后到破产宣告之间一般会间隔一到几个月；在经过破产和解或破产重整程序而转入破产清算的情况，两者间则会经过更长时间。在此期间，如果破产企业不再开展经营活动、不需要劳动者提供劳务，而破产企业只能消极等待破产宣告才可以终止劳动合同的话，就会使得劳动债权增加或者说破产财产的消耗减少，进而影响其他债权人的利益［1］。关于适用《劳动合同法》第40、41条的观点，确实在一定程度上有利于破产企业对不需要留用职工的合同解除，特别是在破产重整时可直接循法进行经济性裁员。但上述规定适用时必须提前一个月通知或支付替代工资、征询职工意见和报告劳动行政管理部门等，与破产程序要求效率的原则和债权的公平对待存在冲突。而《劳动合同法》第42条作为前两个法律条文的补充，限定不得以前两种方式解除劳动合同的几类职工，使得这一思路仍然无法全部解决破产企业需要及时解除劳动合同的问题。关于《破产法》解决思路的问题在于，未到期的劳动合同是否真能够纳入《破产法》第18条规范的合同范围？对此笔者认为，尽管《破产法》第18条对于所谓均未履行完毕的合同类型没有给出明文限定，但对该条文进行文字和整体解释，此类合同应当是破产企业与企业外部人之间的合同关系。如果我们分析一下《破产法》第42条的立法结构，则对此会有进一步的印证。在《破产法》第42条中，其第一项关于继续“履行双方均未履行完毕的合同”的措辞与《破产法》第18条的表述完全一致，而第四项将因继续营业而应支付的劳动报酬等债务并列规定于第一项的立法安排表明，未到期劳动合同不属《破产法》第18条规定的“双方均未履行完毕的合同”。因此，目前我们尚无法适用《破产法》第18条处理未到期劳动合同的终止问题。综上所述，上述法律规定均无法作为解决破产程序中未到期劳动合同问题的最优处理依据。从破产法公平保护各类债权的制度功能出发，将《破产法》第18条扩展适用于劳动合同的解除，是未来修法时的一个较好选择。在没有进一步的法律修订之前，从保护劳动者权益和平衡其他债权人利益的角度出发，我们在破产实践中可以根据实际情况，分别遵循《劳动合同法》第40、41、44条规定进行区别操作。对于无需继续履行且可以解除的部分劳动合同，企业应在进入破产程序后尽快依据《劳动合同法》第40、41条规定处理，劳动合同解除日为企业通知解除之日。对于无法根据上述法律规定处理的，则只能等待破产宣告后终止劳动合同。经济补偿金及伤残补偿金等与合同结束日期相关的劳动债权，则按上述处理方式中合同的解除日和终止日为截止日进行计算。二、破产申请受理前超标准支付的劳动者补偿如何处理实践中，在提起破产申请前，一些企业会以妥善安置职工为名对解除劳动合同后的劳动者补偿作特别安排。在此类安置方案中，除了劳动法律和《破产法》规定的企业应支付给劳动者的各种欠薪、伤残补助、社保费用、补偿金等等，还会出现诸如“签约奖励”或“工龄奖励”、“一次性安置费”等名目的、法律规定之外对劳动者的支出。累计支付的结果是，劳动者获得的补偿数额远远超过法律规定的范围。对此有论者认为，破产企业利用破产财产超发职工工资、安置费用确实造成了债务企业资产的转移，将一些本应属于破产企业债权人的财产转让至破产企业职工，但这种财产转让并非以侵害债权人为目的，且存在一定的国家法律政策依据，在本质上与欺诈性财产权转让存在差异，尽管属于“不当行为”，但不宜采用破产法对欺诈性财产转让行为的规制手段解决［3］。笔者对此认为，破产清算程序作为清偿债务人全部对外债务的法律程序，应当恪守的首要原则就是债权人的依法和公平受偿。在破产企业财产有限的前提下，除破产法已经明确的债权清偿顺位和债权范围外，某一债权人或债权群体的法外受偿，侵害的是其他债权人的合法利益。从各国关于欺诈性财产转让的一般构成要件来看，劳动者超额受偿部分的性质应当认定为欺诈性地转让财产［3］。如果按照所谓不当行为无需规制的观点，就是以其他债权人的利益牺牲和法律秩序的破坏来换取个案中劳动者额外利益的增加，从长期来看绝对是得不偿失的。那么，在破产程序中应如何处理劳动者超额受偿部分的清偿呢？笔者认为，对此应适用《破产法》第33条关于虚构债务或承认不真实债务无效的规制方法，否认超额部分清偿行为的效力，由管理人依据《破产法》第34条追回，追回后的财产由税款债权人或普通破产债权人受偿；对于无法追回的部分，可考虑由作出不正当清偿决定的决策者承担赔偿责任。三、破产财产分配前劳动债权垫付款的清偿顺位实践中，在申请破产前或在破产财产分配程序之前，出于对社会稳定的考虑，一些缺乏流动资金的企业会通过第三人清偿部分或全部的劳动债权。此类情形在国有企业破产时更为常见，垫付款项的第三人一般是其上级主管单位或其他关联企业。在破产财产分配程序中，这部分垫付款能否得到清偿，在哪一顺位得到清偿，是经常会遇到的问题。对此笔者认为，不管是破产申请受理前的垫付还是破产申请受理后的垫付，除非第三人明确表示垫付属于赠与性质、无需破产企业清偿，否则该笔款项应属破产企业的对外债务。同时，由于此类支付系对破产企业特定债权人进行的清偿，不属于《破产法》规定的为全体债权人利益而产生的共益债务，因此不能在破产财产分配程序之前进行清偿。那么，该部分款项是否属于普通破产债权呢？对此笔者认为，从第三人垫付劳动债权的结果来看，破产企业减少名义上劳动债权的同时增加了第三人垫付款债权部分。因此，从公平的角度来讲，第三人垫付款债权应当取代劳动债权的清偿顺位，这种处理与不存在垫付的情况相比，不会减损其他债权人的合法权益。从《破产法》关于依法保障劳动者合法权益的基本原则来考虑，第三人的垫付有利于劳动者基本权利的及早实现，如果不给与垫付者以劳动债权同等的清偿顺位，第三人支持破产企业解决劳动债权、维护社会稳定的热情将大受打击，势必会影响职工权益实现。四、经生效法律文书确定的高管劳动债权调整问题前文已经提到，《破产法》出于各种考虑，将破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资限制为“按照该企业职工的平均工资计算”。实践中，对于破产申请受理之前的劳动仲裁或法院判决已确定但未支付的高管工资，是否需要按照上述规定进行调整，存在一定争议。笔者认为，除了高管利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产外，《破产法》按照上述规定调整高管工资的认知前提是，调整前的高管工资属于合法债权。同样，在经过争议解决程序的情形，生效法律文书确认的也是高管的合法债权。两种情形下的高管工资，在性质上不会有任何区别。因此，从公平的角度来讲，与其他高管一样，生效法律文书确认的高管工资亦应当依据《破产法》规定进行调整。至于生效法律文书的既判力问题，我们完全可以从破产法系包含了执行内容的程序特别法角度加以解释。也就是说，基于破产法的财产分配程序具有终局执行的效果，《破产法》第113条对参与破产分配的高管劳动债权范围的特别法律规定，应优先于已生效的高管劳动债权裁判予以适用。在这种情况下，生效法律文书的既判力应受限制。五、管理人聘用必要工作人员产生的债务《破产法》第28条规定，管理人经法院许可后可以聘用必要的工作人员。第41、43条同时规定，管理人聘用工作人员的费用属于破产费用，由破产财产随时清偿。实践中，对于管理人聘用的此类工作人员与破产企业之间存在何种法律关系，以及由此所生债务的范围如何，也缺乏统一的认识。在这里，首先需明确“必要工作人员”的范围。尽管《破产法》第28条对此并未有直接的描述，但从《破产法》相关条文的规定中，我们可以从反面作一个界定：(1)《破产法》第42条将破产企业继续营业产生的劳动报酬列为共益债务，而管理人“聘用工作人员”的费用则由第41条确定为破产费用。从两者分别规定的角度来看，为破产企业继续营业提供劳动的劳动者应不属于前述“必要工作人员”范畴。由此，只要与破产企业继续营业相关的各类工作人员，不管是原有的、还是新聘的，都不属于第28条所指“必要工作人员”。（2）《破产法》第41条将“管理、变价和分配债务人财产的费用”与“管理人聘用工作人员的费用”作并列规定。因此，为“管理、变价和分配债务人财产”而参与破产程序的审计师、评估师、拍卖师、律师等独立的专业辅助人士，亦不属于前述“必要工