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第三章合同的内容与形式、解释相关法条1：《合同法》第12条、第61条、第62条、第88条。相关法条2：《合同法》第10条、第11条、第36条、第37条。《民法通则》第56条《民通意见》第65条、第66条第一节合同的内容与形式一、合同的内容：合同的内容可以从两方面理解：一方面，指合同权利和合同义务。另一方面，指由当事人约定的合同条款。（一）合同权利的概念合同权利，又称合同债权，是指债权人依据法律或合同规定就享有的请求债务人为一定行为的权利。1．请求履行的权利（请求权）请求权，是合同权利的核心权能。应当指出，合同权利与请求权并不是同一概念2．保全债权的权利3.请求保护债权的权利4．处分权能（二）合同义务1、合同义务的概念合同义务也就是合同债务，属于民事义务的一种。合同义务是相对于合同权利而言的，是合同当事人依据法律和合同的约定而产生的义务。注意：责任与债务具有不同性质2、合同义务的分类（1）约定义务和法定义务法定义务包括两大类：（一）法律、行政法规等为合同当事人所设立的作为和不作为的义务（如（合同法）118、119条。）A.规范形态：一是法律的强行性规定。二是法律的任意性规定。B.任意性规范成为合同的内容的途径：一是在当事人没有特别约定的情况下，法律的某些任意性规定可以成为合同的条款。二是法律的填补合同漏洞的规则，即使是任意性的规定也可以成为合同的内容。如约定明时（合同法）61、60条。（二）依据诚实信用原则所产生的附随义务A.法律对当事人的诚信要求：（1）缔约阶段：先合同义务；（2）履行阶段：附随义务¡ª¡ª是诚信原则的体现，相对于主给付义务而言，但并非可有可无，也并非不重要。（3）合同终止后：后合同义务。B.所谓附随义务，是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。（《合同法》第60条）C.附随义务的特点：第一，附随义务是诚实信用原则的具体体现。第二，附随义务本身不能独立于主给付义务而存在。第三，附随义务的内容是任何合同都应当具备的，但在不同的合同中，义务内容也不完全相同。（2）主要义务和次要义务应当从合同的性质和当事人的约定两方面来区分。所谓合同主要义务，是指依据合同的性质所固有的，合同当事人双方应当承担的义务主要义务的特点在于：第一，主要义务是由合同的性质确定的，合同的性质不同，主要义务的内容也不完全相同。第二，主要义务与当事人的缔约目的是直接结合在一起的。第三，在双务合同中如果一方不履行其依据合同所负有的主要义务，另一方有权行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的全部义务。所谓次要义务，是指根据合同的性质和当事人的约定，并不影响合同的成立和当事人订约目的的义务。次要义务的特点在于：第一，合同中没有约定次要义务并不影响合同的成立。第二，当事人违反次要义务并不构成根本违约，当事人不能主张解除合同。第三，次要义务存在的目的在于保障债权人的利益能够得到最大限度的满足。应当指出的是，次要义务不同于从义务。（3）主给付义务和附随义务所谓主给付义务，是指合同关系所固有、必备，直接影响到合同当事人的订立合同的目的的义务。是合同义务的核心，是合同关系固有的、必备的要素，是合同当事人必须承担的基本义务，通过它体现当事人的缔约目的主给付义务与合同当事人的缔约目的有直接的关系，违反主给付义务将构成根本违约。附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。主给付义务和附随义务的区别（4）明示义务和默示义务所谓明示义务，是指当事人以口头或书面等形式所约定的义务。所谓默示义务，是指依据合同的性质和交易习惯所确定的义务。包括两方面：一是依据合同的性质和目的必须由合同的当事人所承担的义务。二是依据交易习惯、行业规则所产生的默示义务。（5）给付义务与受领义务所谓给付义务又称为履行义务，是指合同当事人双方约定，一方当事人应当从事或不从事某种行为的义务。积极给付，消极的给付，这两种给付都构成给付义务。所谓受领义务，是指在债务人交付一定的标的物时，债权人应当依据法律和合同的规定，及时接受标的物的义务受领义务实际上包括三个方面：一是必须受领的义务。二是及时受领的义务；三是在受领中应对债务人提供必要协助的义务。对债权人而言，受领主要是一种义务，而不是一种权利。3、合同法上的义务群:二、合同的形式（一）合同形式的基本分类（二）口头形式（三）书面形式(《合同法》第11条)应予注意，书面形式并不仅仅限于合同书。一般书面形式在合同中具有不同的效力：①证据效力；②成立效力；③生效效力。究竟属哪一种效力，有法律规定的，从规定；无法律规定，但有当事人约定的，从约定；若当事人约定不明确或法律规定不明确的，一般认定为“成立效力”。1．法律明文规定“核准登记形式”为合同生效要件的，在司法考试视野内，有以下几种:（l）《担保法》第41条：法定登记抵押合同自登记之日起生效；（2）《专利法》第10条及《专利法实施细则》第14条：专利申请权、专利权转让合同自向国家专利局登记之日起生效；向外国人转让的，还须事先经外经贸部及科技部批准。（3）《中外合资经营企业法》第3条：合营合同经外经贸部门审批后生效；（4）《中外合作经营企业法》第5条：合作合同经有关部门审批后生效。（5）《商标法》第39条：转让注册商标合同，经商标局核准登记且公告后生效。特别注意1：不动产物权变动中也必须登记（《城市房地产管理法》第60条）；不登记的，不产生物权变动之效力。但是，此处的登记为“物权变动之要件”，而非“物权合同的生效要件”——不经登记，不影响合同本身的生效，只是他物权、所有权不得转移而已。(《（合同法）解释（－）》第9条)特别注意2：《城市房地产管理法》第53条规定，城市房屋出租时，房屋租赁合同应在房地产管理部门登记。此处登记系“备案”性质的登记，而非“合同生效要件”的登记。另外注意：商标许可使用合同的登记也属备案性质的登记（《商标法》第40条）。2．须进行公证这一特殊书面形式的法律文件，主要有二（1）作为法院执行证据的债权文书，即公证债权文书；（2）外国人在中国收养子女（《收养法》第21条）。3.在司法考试视野内，一般耍式合同（即法律要求采用书面形式）的主耍有:（1）《担保法》上的保证、抵押、质押合同、定金合同（《担保法》第13条、第38条、第64条、第90条）（2）《合同法》上的下列五类合同：①金融机构为贷款人的借款合同（《合同法》第197条）；②融资租赁合同（《合同法》第238条）；③建设工程合同（《合同法》第270条）;④技术开发合同（《合同法》第330条）；⑤技术转让合同（《合同法》第342条）。（3）知识产权法上的著作权转让合同（《著作权法》第25条）。（4）《合伙企业法》上的合伙协议（《合伙企业法》第3条）。（5）《保险法》上的保险合同（《保险法》第13条）。（6）《劳动法》上的劳动合同（《劳动法》第11条）（四）推定形式依据《民通意见》第60条，推定指行为人不直接用口头或书面语言形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示，故又称作为的默示。（五）沉默形式1．何为沉默指行为人既不用语言（包括口头、书面语言）表示，也不用行为表示，而是以消极的不作为方式进行意思表示。形象地说，沉默就是无声、无言、无动作，可谓“无动于衷”。2．沉默的法律意义沉默之法律意义受到法律严格控制，仅在两种情形下才有意思表示的效力。（1）法律有明文规定的：在司法考试视野内，法律明文规定的沉默之效力，有积极的（表示肯定），有消极的（表示否定）。①积极的有：a．《合同法》第171条：试用买卖中试用期届满，买受人之沉默，视为购买；b．《民法通则》第66条第1款：本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为同意；c．《担保法解释》第54条第2款：共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而未表示异议的，视为同意。②消极的有：a．《合同法》第47条第2款：第三人催告后，限制行为能力人之法定代理人沉默的，视为拒绝；b．《合同法》第48条第2款：第三人催告后，无权代理之被代理人沉默的，视为拒绝。③既是积极又是消极的有：见《继承法》第25条，同样的方式，继承人与受遗赠人之“命运何其不同耶”！（2）当事人事先有约定的：【提示】除法律有明文规定或当事人双方事先约定外，任何一方不得单方规定对方沉默行为的法律效力。（六）违反约定形式、法定形式的法律后果1．概述违反约定形式、法定形式-----是指法律、行政法规（不包括其他立法文件）规定或者当事人约定某一合同要采用一般书面形式订立，但事后双方又未按规定、约定去订立合同，而用口头形式订立了合同的情形。2．法律后果(《合同法》第36条、第37条)（1）原则上，合同不成立；（2）例外情形下合同成立。即同时符合下列两个条件：一是一方已经履行主要义务；二是对方接受的。要正确理解这两个条件，还要特别关注以下几点：①只需“一方”已经履行主要义务即可，不要求“双方”均已履行；②一方已经履行的部分在量上达到了“主要”标准；③此时成立的“合同”是原“意思表示的合同”，而非仅仅“已经履行的部分的合同”。别声明：此处研究的“违反法定形式、约定形式的法律后果”中的“形式”是指“一般书面形式”而言，不指“特殊书面形式”。若当事人未依《合同法》第44条第2款之规定办理“登记、批准”手续的，法律后果应是合同不生效，而非不成立。第二节合同条款一、合同条款的概念和种类（一）必备条款和非必备条款所谓必备条款，是指依据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款，缺少这些条款将影响合同的成立。所谓非必要条款，是指依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款。（二）格式条款和非格式条新格式条款是指是由一方为了反复使用而预先制订的、在订立合同时不能与对方协商的条款。格式条款须两个条件：一是为反复使用而预先制订，二是在订立合同时不能与对方协商。（三）实体条款和程序条款凡是规定有关当事人在合同中所享有的实体权利义务内容的条款都是实体条款.程序条款主要是指当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款.二、合同条款（一）提示性合同条款。《合同法》第12条将被实际生活证明有用的合同条款列入法律，作为对当事人缔约的提示，该类条款被称为提示性合同条款.具体如下：A.当事人的名称或者姓名和住所。B．标的。C.质量和数量。D．价款或报酬。E．履行期限。F．履行地点。G.履行方式。H．违约责任。I.解决争议的方法。注意：对合同法第12条的理解1．本条所列8大条款具有提示性作用，属建议性规范。2．不具有强制性作用，不是强行性规范，违反这一条，并不当然导致合同不成立或不生效。3．本条之8大条款并非每类（个）合同都必须具备的条款“当事人”与“标的”这两个条款应为每个合同所必备。但缺乏其余条款，是能够通过补充或补正方法予以补充或补正的。4．本条第2款之“合同示范文本”，严格区别于“格式合同”。（二）合同的主要条款合同的主要条款，是指合同必须具备的条款，它决定着合同的类型和当事人的权利和义务。合同主要条款的确定:（1）由法律直接规定。（2）由合同的类型和性质决定。（3）可以由当事人约定产生。（三）合同的普通条款合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。具体包括以下几种类型：（1）法律未直接规定，也非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。（2）当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款，也称合同的默示条款.可分为以下几种：A.该条款是实现合同目的及作用所不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。B.该条款的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。C.该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。D.该条款实际上是某种特定的行业规则，E.直接根据法律规定而成为合同的普通条款。（3）特意待定条款，三、合同条款的补充与补正除当事人、标的两个条款外，一般而论，其余条款的缺失并不影响合同成立与生效。没有约定或约定不明确的条款，如