搜索
行政法基本原则行政法基本原则：指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范，体现行政法的基本价值观念。基础性规范连接宪法和行政法的管道弥补具体规范的不足依法律行政原则依法律行政原则：行政活动应遵循法律，受到法律的拘束。法律创制法律优先法律保留法律创制原则：只有法律才能创造具体的法律制度，形成影响人民权利义务并确定其适用范围的抽象性、一般性规范。行政须经立法授权，才能创制上述规范。《广告法》修订征求意见稿第十二条第一款“广告不得诱导、怂恿未成年人从事危险活动，不得含有引发未成年人不良习惯和不良心理的内容，不得利用未成年人缺乏经验和必要的判断力来达到推销商品或者服务的目的。”征求意见稿第八十四条第一款第一项“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：（一）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；”广告法第四十七条“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：(一)在广告中损害未成年人或者残疾人身心健康的；(二)假冒他人专利的；(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的；(四)广告中未经同意使用他人名义、形象的；(五)其他侵犯他人合法民事权益的。”宪法第四十七条“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”宪法第四十六条中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。宪法第四十九条第一款“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”一个命题：行政不能吸收立法！法律优先原则（消极的依法行政）行政应受既存法律的约束，不得采取与法律相抵触的行政措施，制定与法律相抵触的法规和命令。注意点：该原则首先处理规范之间的等级关系。中华人民共和国宪法第五条第二、三款“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”宪法第六十七条“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；”宪法第一百条“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”中华人民共和国立法法第八十七条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：……（二）下位法违反上位法规定的；……”我国的规范效力等级体系宪法法律行政法规地方性法规（自治条例和单行条例）规章部门规章省级地方政府规章“两市”政府规章问题一：地方性法规和地方政府规章、部门规章之间的关系。问题二：法院的规范选择适用权限。《行政诉讼法》第五十二条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。《行政诉讼法》第五十三条人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。《立法法》第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定《立法法》第八十二条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有《立法法》第八十六条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》法[2004]96号地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；(5)尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用；(6)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院按照立法法第八十六条第一款第(二)项的规定送请有权机关处理。《立法法》第六十四条地方性（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应《立法法》第七十三条省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，地方政府（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章（中华人民共和国行政处罚法第十条第二款“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”处罚法第十一条第二款“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”处罚法第十二条第一款“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”处罚法第十三条第一款“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”我国渔业法第三十条规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，并可以没收渔具。”没有规定可以没收渔船。原《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第三十四条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。经逐级层报最高人民法院请示，最高法院经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见后，认为上述福建省地方性法规的有关条款的规定，是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。遵照最高人民法院的司法解释，法院根据本案的实际情况和渔业法的有关规定，认定霞浦县渔政站所作没收渔船的处罚决定，适用法律错误。行政许可法第十六条第四款“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”法律保留原则（积极的依法行政）：行政机关只有在得到法律授权的情况下才能实施相应行为。一个问题：法律优先和法律保留的区别？法律保留的历史起源：从绝对主义国家向现代国家的过渡法律保留的传统范围：干预保留。行政对公民的人身、自由和财产形成干预时，必须有法律的根据。注意点之一：与宪法规定的一般自由权的联系注意点之二：要求根据规范（权能规范）注意点之三：法律保留具有界定行政可以自行活动的范围的功能规制行政权的三种规范类型权限规范（任务规范）：确定某自然人的行为可归属于行政机关及在行政机关之间确定权限分配秩序的规范。规制规范：确保行政机关进行职务活动的公正理性而设置的规范。根据规范（权能规范）：在权限规范所赋予的范围内活动的前提下，作为采取某种具体的行政措施之根据的规范。法律保留的理论论证基本权利:民主原理法治国原理结构-功能原理法律保留范围扩展的观点：社会保留、权力保留、全部保留、重要事项保留特别权力关系理论及其批判特别权力关系理论：公民个人通过强制或者自愿地进入特定行政领域之内，从而成立与国家之间的一种特殊紧密的关系，在该种关系之中的个人被视为处于与国家的内部关系之中，不受一般法律的保护。特别权力关系的特点：基本权利削减概括性支配权司法保护的排除注意点：特别权力关系中影响权利的两种方式：对基本权利的直接限制和对身份关系的处理对特别权力关系的现代批判：国家内部作为一个封闭的行政领域的观点不能成立。法律优先的适用对于基本权利和法律权利的限制承认司法保护以部分法秩序理论代替特别权力关系理论我国法律保留的实定法根据问题的转换：各等级的法规范文件有权对宪法自由权限制到何种程度。宪法第二条第一、二款“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”宪法第五条第一款“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”宪法第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法第三十三条第三款“国家尊重和保障人权。”宪法第六十二条“全国人民代表大会行使下列职权：……（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；……”立法法第八条“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”立法法第九条“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”立法法第九条“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”立法法第十条“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”行政处罚法第九条“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。行政处罚法第十四条“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其