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1第二章个人独资企业和合伙企业法律制度历年考试情况与复习建议本章在考试中的分值不是特别稳定，2010年考试中分值仅为2.5分，但2011年考试中分值达9.5分，且有1道大题来自本章。（1）“普通合伙人VS有限合伙人”是主旋律；（2）2012年教材新增“外商投资合伙企业”。本章考点概览本章考点精讲2【考点1】个人独资企业的设立要件（一）实质要件1.投资人（1）投资人为一个自然人，且只能是中国公民（不包括港、澳、台同胞）。（2）法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。（P34）【解释】国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人员等，不得作为投资人申请设立个人独资企业。【例题·多选题】根据个人独资企业法律制度的规定，下列各项中，可作为投资人申请设立个人独资企业的有（）。（2011年）A.刑满释放的无业人员甲B.某民营商业银行的工作人员乙C.有不良信用记录的个体工商户丙D.一年前曾担任过某破产清算企业的总经理并对其破产负有个人责任，现为某企业销售人员的丁【答案】ACD【解析】选项B：国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人员等，不得作为投资人申请设立个人独资企业。（3）个人独资企业不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力，由投资人对企业债务承担无限责任；但个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。2.有合法的企业名称（1）可以使用厂、店、部、中心、工作室等等。（2）不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。3.出资（1）有投资人“申报”的出资。【解释】“申报”即可，投资人无须提交验资报告或者出资权属证明文件，工商登记机关对投资人申报的出资权属、出资数额和是否实际缴付等情况不予审查。（2）投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资；以家庭共有财产作为个人出资的，投资人应当在设立（变更）登记申请书上予以注明。【解释1】可以家庭“共有”财产出资，不得以家庭其他成员财产出资。【解释2】个人独资企业的投资人在申请企业设立登记时，明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。4.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件5.有必要的从业人员【解释】个人独资企业设立的实质要件中，不包括“企业章程”。（二）形式要件——设立登记1.3个涉及“吊销营业执照”的法律责任（2008年、2006年多选题）（1）个人独资企业成立后，无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，吊销营业执照。（2）投资人提交虚假文件或采取其他欺骗手段取得企业登记的，责令改正，处以5000元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。（3）涂改、出租、转让营业执照的，责令改正，没收违法所得，处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。32.分支机构（1）可以设立分支机构。（2）应当由投资人或其委托的代理人向分支机构所在地的登记机关申请设立登记。（3）分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。【例题·单选题】中国公民王某拟设立个人独资企业从事儿童艺术摄影。下列说法中，正确的是（）。A.该个人独资企业名称可以定为“蓝天儿童艺术摄影工作室”B.王某应当向工商登记机关提供验资证明C.王某只能以个人财产出资，不能以家庭共有财产出资D.如果王某想扩大经营，只能设立新的个人独资企业，不能设立该个人独资企业的分支机构【答案】A【解析】（1）选项B：有“申报”的出资即可；（2）选项C：个人独资企业投资人可以以个人财产出资，也可以以家庭共有财产作为个人出资，不能以家庭其他成员的财产出资；（3）选项D：个人独资企业可以设立分支机构。【考点2】个人独资企业的事务管理个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。1.内部限制（任意限制）（1）投资人对受托人或者被聘用人员职权的限制，不得对抗善意第三人。（外部责任）（2）投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损害的，承担民事赔偿责任。（内部责任）【例题·单选题】甲投资设立乙个人独资企业，委托丙管理企业事务，授权丙可以决定10万元以下的交易。丙以乙企业的名义向丁购买15万元的商品。丁不知甲对丙的授权限制，依约供货。乙企业未按期付款，由此发生争议。根据个人独资企业法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。（2004年）A.乙企业向丁购买商品的行为有效，应履行付款义务B.丙仅对10万元以下的交易有决定权，乙企业向丁购买商品的行为无效C.甲向丁出示给丙的授权委托书后，可不履行付款义务D.甲向丁出示给丙的授权委托书后，付款10万元，其余款项丁只能要求丙支付【答案】A【解析】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。2.法定限制投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得从事下列行为：（1）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；（2）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；（3）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；（4）擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立储蓄账户；（5）擅自以企业财产提供担保；（6）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务（竞业限制）；（7）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易（关联交易限制）；（8）未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；（9）泄露本企业的商业秘密。4【考点3】个人独资企业的解散和清算1.原因（1）投资人决定解散；（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；（3）被依法吊销营业执照；（4）法律、行政法规规定的其他情形。2.清算人个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人清算。【解释】只有两条道儿：（1）投资人自行清算；（2）“债权人”申请人民法院指定清算。投资人的近亲属、继承人等无权自行清算，也无权申请人民法院指定清算。3.通知、公告及债权申报时间投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告；债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。4.清偿顺序（1）所欠职工工资和社会保险费用；（2）所欠税款；（3）其他债务。【解释1】个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。【解释2】个人独资企业清算时的财产清偿顺序中第一顺序并非清算费用。5.投资人的持续偿债责任个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在“5年内”未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。【例题·单选题】甲以个人财产出资设立个人独资企业。该企业因经营不善被解散，其财产不足以清偿所负债务。对于尚未清偿的债务，下列表述中，符合个人独资企业法律制度规定的是（）。（2010年）A.甲不再清偿B.甲应以个人的其他财产予以清偿，仍不足清偿的，则不再清偿C.甲应以家庭共有财产予以清偿，仍不足清偿的，则不再清偿D.甲应以个人的其他财产予以清偿，但债权人在该企业解散后5年内未提出偿债请求的，则不再清偿【答案】D【解析】（1）选项A：个人独资企业投资人对企业债务承担无限责任；（2）选项BC：个人独资企业投资人在申请企业设立登记时，未明确以家庭共有财产作为个人出资的，仅以个人财产承担无限责任；（3）选项D：个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在“5年”内未向债务人提出偿债要求的，该责任消灭。【考点4】外商投资合伙企业（2012年新增）（P38）1.外商投资合伙企业，是指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。【解释1】外商投资合伙企业合伙人的组成包括两种类型：“外＋外”、“外＋中”。【解释2】外商投资合伙企业的中方合伙人可以是“自然人”，而第3章的中外合资经营企业、中外合作经营企业的中方投资者不得是自然人，只能是公司、企业或者其他经济组织。52.外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。【解释】根据《外商投资合伙企业登记管理规定》第3条的规定，《外商投资产业指导目录》禁止类和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业。3.外国企业或者个人用于出资的货币应当是可自由兑换的外币，也可以是依法获得的人民币。4.外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记，领取《外商投资合伙企业营业执照》后，方可从事经营活动。【解释】设立外商投资合伙企业，除非该企业经营范围中有属于法律、行政法规或者国务规定在登记前需经批准的项目，否则直接向有管辖权的工商登记管理部门申请设立登记即可，不需要经过商务主管部门批准；而第3章的外商投资企业须经商务主管部门批准后方可设立。5.外国企业或者个人在中国境内设立的合伙企业解散的，应当依照《合伙企业法》的规定进行清算。清算人应当自清算结束之日起15日内，依法向企业登记机关办理注销登记。6.合伙企业的外国合伙人“全部”退伙，该合伙企业继续存续的，应当依法向企业登记机关申请变更登记。7.中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业，外国企业或者个人入伙的，应当符合有关规定，并依法向企业登记机关申请变更登记。表2-1“中＋外”型外商投资合伙企业VS中外合作的非法人企业“中＋外”型外商投资合伙企业中外合作的非法人企业适用的主要法律依据《合伙企业法》《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》《中外合作经营企业法》是否须经商务主管部门批准后设立×√适用的产业政策不同严宽组织管理方法不同普通合伙人依照合伙协议的约定执行合伙事务设立联合管理委员会管理企业中方投资者能否是自然人√×外方投资者能否先行回收投资×√【例题·多选题】由外国企业或者个人与中国自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业与中外合作的非法人企业相比，其优势主要体现在（）。A.其外方投资者可以先行回收投资B.其中方投资者可以是自然人C.其设立手续更为简便D.其允许涉足的产业领域更加宽泛【答案】BC【解析】（1）选项A：中外合作经营企业的外方投资者可以依法先行回收投资，外商投资合伙企业不享有这一便利；（2）选项D：中外合作经营企业允许涉足的产业领域更加宽泛。【考点5】合伙企业的类型6（一）合伙人的外部责任一般普通合伙企业：“两个所有”肇事者：无限（连带）因故意或重大过失合伙人的特殊普通合伙企业非肇事者：有限外部责任非因故意或重大过失：无限连带普通合伙人：无限（连带）有限合伙企业有限合伙人：有限图2-11.一般普通合伙企业：“两个所有”（“所有”合伙人对“所有”合伙企业的债务承担无限连带责任）2.特殊普通合伙企业：“因债而分”（1）一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中“因故意或者重大过失”造成合伙企业债务的：引起该债务的合伙人（“肇事者”）应当承担无限责任或者无限连带责任；其他合伙人（“非肇事者”）以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（2）合伙人在执业活动中“非因故意或者重大过失”造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。3.有限合伙企业：“因人而异”（普通合伙人承担无限责任或无限连带责任，有限合伙人承担有限责任）（二）合伙人的内部责任1.合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过规定的亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。【解释1】合伙企业的亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴的出资比例分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分担。【解释2】普通合伙人之间的