第二讲中国行政法学的理论基础

1第二讲中国行政法学的理论基础教学目的：通过本章的学习使学生掌握行政法理论基础若干观点，领会平衡论、控权论、管理论、服务论的主要内容，掌握应如何理解行政法理论基础。教学重点：行政法理论基础若干观点；教学难点：应如何理解行政法理论基础。教学内容：第一节行政法理论基础若干观点第二节关于“平衡论”第三节关于“控权论”第四节关于“管理论”第五节关于“服务论”第六节应如何理解行政法理论基础第一节行政法理论基础若干观点目前国内行政法学界在行政法是什么和行政法的理论基础的认识上，观点颇多、分歧颇大。这些观点概言之主要有：第一种观点认为行政法是管理法。该学说被后来的行政法学者称为“管理论”。流行于原苏联、东欧各国和早期的我国。该说认为，行政法的基础是国家管理或国家行政管理范围内的社会关系。……行政法就是有关行政管理的法或调整行政管理范围内的社会关系的法，行政法的原则就是国家管理的原则，行政权就是行政机关适用法律规范对行政事务进行管理的权力，行政行为就是国家行政管理活动，行政法律体系就由管理者、管理活动和被管理者对管理者及其管理活动的监督等三部分法律规范构成，等等。第二观点认为行政法是控制行政权的法。该学说被行政法学者称为“控权论”。控权论主要流行于英美法系国家，并影响到包括近年来我国在内的许多国家的行政法理论。该理论认为，行政法是控制行政权，防止行政权滥用，以及当行政权被滥用时如何予以补救的法，认为行政法主要是指行政程序法。该学说认为，行政法由下列三部分构成：第一，有关行政机关权力的法律。第二，有关行使行政权要件的法律。第三，有关对不法行政行为补救的法律。认为行政法学仅仅以上述问题为研究对象；发展到当代，控权论又有所修正，即控制权力不能妨害行政机关对公共利益的维护和必要的行政效率。第三种观点认为行政法是平衡公益和私益的法，该学说称为“平衡论”。是以罗豪才教授为代表的部分行政法学者提出的，该理论最早发表在《中国法学》1993／1，题目为《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务的平衡》。目前，“平衡论”在我国已有与“管理论”相抗衡之势。“平衡论”的主要论点有：（一）行政法的本质是平衡法；（二）行政法史是一部平衡史；（三）行政是一个平衡的过程；（四）行政法的内容是权利义务的平衡；（五）平衡是行政法制建设和行政法学研究的指导。持该论的学者认为：古代行政法本质上是“管理法”；近代行政法总体上是“控权法”；现代行政法实质上是“平衡法”。第四种观点认为现代行政法实质上是服务行政法，它的价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，实现法治社会。该学说又称为“服务论”。它的基本含义是：为了使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务和最大的福利，法律授予其各种必要的职权，使其能够凭借该职权积极处理行政事务；但是行政职权的行使不得超越法律授权的范围，更不得对人民的自由和权利造成侵害。第五种观点，“公共权力论”，此论认为马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础；第二节关于“平衡论”有人认为“平衡论”是从价值层面或哲学层面研究行政法，依笔者理解，“平衡论”2从行政机关与公民间的权利义务分配标准的角度认为双方应处于一种平衡状态，是从权利义务的法律关系来建构行政法理论的，尚未达哲理或价值层面。就“平衡论”的自身界定和理解来看，平衡论者（为述说上的方便笔者将持此种观点的人简称为平衡论者）认为行政法是“保证行政权与公民权处于平衡状态的平衡法”，其理论基础是“平衡论”，平衡论的“基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中权利义务在总体上就是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论也可称之为‘兼顾论’，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。……在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的。这正是平衡论存在的客观基础。”在平衡的具体的内涵表现上还包括“公共利益与个体利益的平衡以及效率与公正的平衡等”。认为平衡是“行政法的基本精神”，是行政法的价值追求，是一种状态，是一种过程。平衡论者还认为平衡（行政机关和相对一方权利义务的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。1.从目前有关“平衡论”的论述来看，笔者以为存在下列缺陷和值得质疑之处：其一，行政法是什么和行政法的理论基础应该是两个不同的命题，但平衡论者认为行政法是平衡法，相应地行政法的理论基础就是平衡论，如此岂不是将二者相等同或者相循环地理解。同样地基本精神、实质、精义（主要内涵）、状态、过程、目的等都应是不同的概念，它们之间有明显的区别，但从其所著述来看，它们都是“平衡”二字。从这种理解来看，行政法是平衡、行政法的理论基础是平衡、其价值是平衡、其精神是平衡、其内涵等也都是平衡，似乎除了平衡外还是平衡。其二，平衡论者认为平衡论就是“兼顾论”，兼顾国家利益、公共利益和个人利益三者的一致。法律是社会关系的调节器，其功能在于协调各种利益冲突和价值冲突。兼顾三者间的利益，是我国法律调节利益关系矛盾应遵循的价值准则。这种法律的价值准则和要求同样也适用于行政法的调节。这种兼顾三者利益间的一致，并非行政法所独有。因此，所谓“兼顾论”可以说是一种体现普遍法律价值准则的观点，从这一个角度来说，提出“兼顾论”（平衡论）是无什么意义的。其三，平衡论者认为平衡论存在的客观基础就是我国国家利益、公共利益与个人利益的一致。对此笔者也有不同的看法。首先，既然作为（各国）现代行政法的理论基础，就不应仅限于我国；其次，如果各种利益主体的利益是一致的，也就没有冲突，也就无需法律去平衡，正是因为存在不同的利益主体，各自之间又有不同的利益要求和主张从而产生冲突，才使得法律成为必要，需要通过法律解决矛盾和冲突。因此，在国家利益、公共利益和个人利益三者总体上的一致和统一的客观基础上是不可能建立行政法的“平衡论”的。其四，就行政权与公民权性质而言，是无所谓平衡问题的。行政权属国家权力系统，是人民通过法律赋予行政机关并由其行使的一种国家权力，行政机关必须按人民的要求依照法律行使行政权，而不应也不能与人民相抗衡，否则人民有权收回其委托的权力。公民权则是宪法和法律规定的由公民享有和行使的法律权利，它包括公民的政治自由权利（公权利）和私权利，属权利系统，二者由于分属于不同的系统，不能在一对矛盾体中作为相对应的两端，也就不可能以是否平衡来衡量它们的关系。当然，笔者并不否认行政权与其他国家权力之间、行政机关的权利义务之间、公民的权利义务之间有可能处于平衡。2.从“平衡”的词义及相关概念的区别来看，认为行政机关与相对一方的权利义务关系应当平衡是欠妥当的。其一，从平衡的本义来看，平衡是指一个整体的各部分或几个方面在数量或质量上均等或大致相等。在哲学上，“平衡亦称‘均衡’。指矛盾的暂时的相对的统一。一般可分为动态平衡和静态平衡，但这两种形态都是和运动分不开的。在绝对的、永恒的物质运动过程3中存在着相对的、暂时的静止和平衡。”平衡是一种均衡的态势，总是与不平衡相伴，与不平衡构成一对矛盾，而且平衡只是一种暂时、相对的平衡。我们不可能以矛盾的一个方面“平衡”来概括权利义务关系而舍弃矛盾的另一面“不平衡”。从行政机关与相对一方的权利义务关系是否平衡的角度而言，可以说双方之间的权利义务关系总是平衡与不平衡的两种状态的统一。即使在二者之间可以或应当实现平衡，这种平衡也只是一种暂时的现象和状态，它随时都会被打破。在行政机关与公民的权利义务之间不平衡则是永恒的，不平衡才是它们关系状态的特征。由于平衡是相对的，当人们的角度不同时就会得出相反的结论。在行政机关一方看来是平衡的，而在另外一方却可能被认为是不平衡的。平衡是一种相对的状态，它必须与一定的结果相结合才有意义，如果我们只停留在二者间权利义务关系的平衡状态上，我们的研究将毫无意义可言（将平衡作为目的也是如此）。其二，在平衡与和谐、公正概念之间，它们有明显的区别。首先，平衡并不等同于和谐。平衡与和谐是两个不同的概念，平衡意味着双方均衡或均等，而和谐之意则为谐调或配合得适当。即使达到了平衡也并不意味着就实现了和谐，和谐的境界高于平衡。如果双方处于平衡状态，是否可以达到和谐还只是一种可能性，冲突仍然可能产生。有人将平衡就理解为“和谐状态”，从词义上来说不应将二者等同。其次，应区别平衡与公正。公正就其一般形式而言，其义为“各得其所应得”，它既是一项普遍的道德准则，又是一项法律价值。公正作为一项原则，要求相同的情况平等地对待，情况不同的人必须不平等地对待，不平等的对待程度应和不相等的情况相对应。在行政法中，公正应作为一项基本原则，对行政机关与公民之间的权利义务，应根据他们所处的不同地位来公正地处理，既要在立法上公正地分配权利义务，又要求行政机关公正地行使行政权从而在实体和程序上做到公正，还要求司法裁判的公正。既不能将平衡与公正相等同，也不能认为平衡是公正的标准。平衡并不一定就意味着公正，将其作为判断公正的标准是不适宜的，有时为了达到公正而需要保持不平衡。另外，行政法具有多种观念和因素，很难以一个观念来概括和说明。因此在观念上我们不可能只以一个标准来界定行政法及其理论基础。行政机关与相对一方权利义务的平衡，只是以一个简单一致的标准来理解行政法的。这样自然带有一定的片面性。正如王名扬先生对法国“公共权力说”、“公务说”等标准的评价一样：“可以说行政法不是只有一个基本观念，而是具有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式。”3.从社会关系的状态来看，社会主要表现为冲突，法律正是建立在这种冲突之上的，但它却难以平衡这种冲突。行政机关与公民的权利义务关系，是一种社会关系。在社会关系中，冲突是不可避免的。没有冲突社会就不能存在下去，平衡不是社会的正常状态，法律正是建立在冲突的基础上的。法律要解决冲突，但它不可能平衡各种利益冲突，也难以对是否平衡作出测量，更不可能只表现为平衡一种状态。因为各种相冲突的利益和价值体系所代表的力量的平衡或均衡，始终是一个运动的过程。无论多么精确的法律都不可能科学地平衡各种利益冲突，以法和法学的方法对平衡作出测度是极困难的（无论是静态平衡还是动态平衡）。“如果妄称科学地平衡各方利益、努力使它们协调一致，从而以最小的牺牲来保障最大的利益实际上是决定审判和立法的唯一因素，那将是徒劳无益的。”社会关系主要表现为冲突，法律化解冲突的最佳效果为冲突双方利益和价值体系的一致，如果视为平衡，则将相对立的两端永远作为两极看待而排除了二者间的一致性可能。冲突与一致为一对矛盾体，法律对行政关系的调节应是如何使行政机关所代表的利益与公民权益、二者价值体系保持一种整合性，从而减少冲突与矛盾而趋于一致。4.就行政法律关系中双方的地位而言，平衡论者认为双方的权利义务总体上应当是平衡的断语是不可能也不应该成立的。行政法律关系是行政机关（包括法律、法规授权的组织）在行使行政权力的过程中发生的，既然在权力行使过程中产生、形成，这样的一种关系就必然表现为一种权力关系（当然这种权力关系同时也应表现为权利关系。而任何权力4关系必然具有支配性的特征。行政机关在这一关系中是行政权力主体，处于行政主体的地位，而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政相对人的地位，在它们之间地位不可能替代，它们也都不具有双重身份，也就谈不上主体客体的互换或统一。行政权力作为一种国家权力本身就具有支配、强制的力量，作为行政权力客体的公民必须服从于体现为人民共同意志的由行政权力主体行使的这种具有国家强制力量的权力。由于权力具有天然的不平等性，基于公正原则的要求法律就应对这种不平等的情况给予相应不平等的对待。“权力是不平等地分配和不平等地行使的。法律不得不反映并维持这种分配。”因此，笔者以为无论是在权利义务的立法分配上（静态上），还是在行政权力的行使过程中（动态上）它们都没有平衡，在司法救济阶段有二者间权利义务的平衡，但却没有因此而构成二者间总体上的平衡。其一，行政权力主体与客体的不同地位，决定了法律必须赋予与权力主体和权力