第二讲司法基本准则(原则)比较

1第二讲司法基本准则（原则）比较基本准则（原则）是观察问题、分析问题、处理问题的基点和要求。司法基本准则（司法原则）是指司法机关在行使司法权的过程中，应遵循的基本规则和基本精神。它是由司法活动的目的和价值取向所决定的，同时受到特定的经济、政治体制模式和历史文化传统的强烈影响。我国学术界对中国和西方有无一致或基本相同的司法基本准则，西方国家司法基本准则的内容如何，我国司法基本准则究竟有哪些？均无统一的意见，各有各的说法。比如：┅┅我们立足于中外制度比较，仅选几个重要的司法基本准则进行阐述和讨论。一、司法公正什么是公正？如何达到公正？分粥的奥妙《青年报刊世界》刊登了一则分粥的故事，令人回味无穷。故事说，有7个人组成的小团体，其中每个人都是平凡而且平等，但不免自私自利。他们想通过制定制度来解决每天的吃饭问题——要分食一锅粥，但并没有称量用具。大家试验了不同的方法：方法一：指定一个人负责分粥事宜。很快大家就发现，这个人为自己分的粥最多。于是又换了一个人，结果总是主持分粥的人碗里的粥最多最好。阿克顿勋爵作的结论是：权力会导致腐败；绝对的权力导致绝对腐败。方法二：大家轮流主持分粥，每人一天。虽然看起来平等了，但是每个人在一周中只有一天吃得饱而且有剩余，其余6天都饥饿难挨。大家认为这种办法造成了资源浪费。方法三：大家选举一个信得过的人主持分粥。开始这位品德尚属上乘的人还能公平分粥，但不久他开始为自己和溜须拍马的人多分。方法四：选择一个分粥委员会和一个监督委员会，形成监督和制约。公平基本上做到了，可是由于监督委员会常提出种种议案，分粥委员会又据理力争，等分粥完毕时，粥早就凉了。方法五：每个人轮流值日分粥，但是分粥的那个人要最后一个领粥。令人惊奇的是，在这个制度下，7只碗里的粥每次都是一样多。每个主持分粥的人都认识到，如果7只碗里的粥不相同，他确定无疑将享用那份最少的。现代经济学是这样表述的：制度至关重要；制度是人选择的，是交易的结果。好的制度浑然天成，清晰而精妙，既简洁又高效，令人为之感叹。对于我国的司法公正问题，至关重要的选择是建立好的司法制度，良好的制度是司法不公问题的治本之策，故应当成为法治化进程中始终不渝的追求；同时，在这种制度尚未建立2之前，还必须对迫在眉睫的司法不公问题找出治标之术。仅仅着眼于长远的目标而无视现实问题的迫切性，则可能导致社会动荡而使目标止步不前；而只看到现实生活中司法不公问题的严重去头痛医头、脚痛医脚，无视制度的完善这一长久之计，则会防不胜防。现在需要的是，远虑近忧，标本兼治。（一）司法公正的基本含义公正就是公平和正义。司法公正是指司法机关及其司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则。司法公正是司法的核心理念，是司法的生命和灵魂，是人类司法活动的永恒主题。司法的本质就是保证司法公正，追求司法公正。司法公正又称公正司法，一样意思。司法适用法律，追求公正，而法律的基本要义也就是公正。在人类社会的法律文化中不论西方和东方都同样追求司法公正。在西方，正义女神忒弥斯1是法律与正义的象征，她手持天平与剑，蒙着眼睛，对世界的诱惑不屑一顾，视而不见。从中世纪开始她就栖息在城市法院的屋檐上，居高临下，虎视眈眈，支撑着西方文明对于法律的虔诚信仰。西方正义女神又称司法女神，有多个版本。天平表示“公平”，宝剑表示“正义”，额发代表“诚实”，蒙上眼睛表示“用心灵观察”。其造像的背面往往刻有古罗马的法谚：为实现正义哪怕天崩地裂。这意味着：西方的司法女神是用天平衡量双方提出的证据，证据充分就胜诉，证据不足就败诉。东方也注意司法公正。大约从法和法的概念产生时起，人们就赋予了法公平与正义的内涵。我国汉字“法”的古体为“灋”，据《说文》解释：“灋，刑也，平之如水。从水，廌所以触不直者去之，从去。”有记载“廌”是是一种与鹿和牛类似的神兽，在古代人们将它作为断案的工具，每当办案时出现多个嫌疑人的时候，人们通常把它放出来，它如果用犄角顶谁，谁就是罪犯。在西方，“法”字的相应的拉丁文（jus）、法文（droit）、德文（recht）、意大利文（diritto）、西班牙文（derecho）、葡萄牙文（direito）等，也均含公平和正义之意。尽管公平和正义随着时代的变化而变化（普洛透斯似的脸，变幻无常），不同的人们有着不同的公平正义观，但公平和正义作为法律的追求却是一贯的、永恒的。司法的本质就是保证司法公正，追求司法公正。司法公正又称1在古希腊神话里，主持正义和秩序的女神是忒弥斯（Themis）。按照《神统纪》所记载，忒弥斯是天神乌拉诺斯和大地女神盖娅所生。作为法律和正义的女神，忒弥斯的形象通常是一身披白袍、头戴金冠，左手提一秤，右手举一剑，倚束棒的蒙眼女神。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。按照欧洲像章学的解释，白袍，象征道德无瑕，刚直不阿；蒙眼，因为司法纯靠理智，不靠误人的感官印象；王冠，因为正义尊贵无比，荣耀第一；秤，比喻裁量公平，在正义面前人人皆得所值，不多不少；剑，表示制裁严厉，决不姑息；束棒，原是古罗马最高执法官的标志，是权威与刑罚的化身；蛇与狗，分别代表仇恨与友情，两者都不许影响裁判。3公正司法，一样意思。司法公正是司法功能实现的基础，其关键内涵是公正。公正是人类的美好理想，是人类社会存在以来无数仁人志士孜孜不倦追求的理想和价值，也是法律至高无上的终极价值，基本内涵是公平、正义、不偏不倚，简言之，公正应是“人们之间分配关系上的合理状态。”（二）司法公正的起源司法公正最早出自古罗马时代的“自然正议”论，将其放于司法审判之中，其中有两项基本含义：1、任何人不得作自己案件的法官。它要求法官在审判中不得存在任何偏私，而且必须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理的怀疑；2、应当听取双方当事人的意见。它要求法官在审判过程中必须给予与案件有直接利害关系的人有充分的陈述意见的机会，并且对各方的意见和证据平等对待。此后有的学者认为公正即指程序的公正，应公平、平等地对待当事人，于是认为这一原则应包括三种含义：解决争执者应保持中立，任何人不得作自己案件的法官，法官或陪审团应有公正之心；审理过程中，双方均应提供信息；各方应知道他方提供的信息，并有机会对之发表自己的意见。随着社会的发展，法制的完善，司法公正的要求和标准也不断提高，所以，美国学者戈尔丁对“自然正义”的基本含义又进行了扩充，认为司法公正原则应包含下列９种司法准则：1、与自身有关的案件本人不应该是法官；2、结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；3、纠纷解决者不应有支持或者反对某一方的偏见；4、对各方当事人的意见均应给予公平的关注；5、纠纷解决者应听取双方的论据和证据；6、纠纷解决者应与另一方在场的情况下听取另一方意见；7、各方当事人都应得到公平的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应；8、解决的诸项条件应以理性推演为依据；9、推理应论及提出的所有论据和证据。可见，公平正义原则作为司法活动的总原则，内容是十分丰富的，包括了公正的法院、公正的审判程序、公正的法律援助，等等，但最被人们所认可的，司法公正的原则其实主要表示的是审判程序的公正。审判程序是国家审判机关审理案件所必经的步骤与工作，包括从诉讼的提起一直到最后终审判决等一系列阶段。这一原则就要求在审判程序的各个阶段，均能做到公平、正义。正当程序不仅体现了公平、正义的基本理念，更是对法律程序必须公正的一种严格要求。作为现代意义上的司法公正准则是产生于英国的法律制度。1215年，英国颁布了《大宪章》，其中第39条规定：“没有经过与其具有同等身份的人的依法审判或根据王国法律，任何自由民有不被加以逮捕、监禁、没收其财产、剥夺其自由权或者自由4习俗的权利。”在随后的爱德华三世时代，1354年英国国会通过的第二十八条法令即《自由令》正式出现了现代所说的“正当程序”的条款，用以约束国王的言行，其第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生存的权利。”这条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。司法公正原则产生和发展于英美法系绝非偶然，除了有深刻的政治和经济背景外，在诉讼文化的发展上，其直接原因有三个：其一，在刑事诉讼的结构方面，英美法系采取由一般市民组成的陪审团参与审判，当事人双方在他们面前相互提出证据进行辩论，最后的胜负由陪审团判定。陪审团的评议不提示理由只给出结论，其性质就像“神的声音”那样拥有绝对的权威，在这种诉讼结构下，结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由审判程序的正确来间接地支持结果的公正性。所以，程序的公正与否是具有决定意义的。其二，英美法系采取遵循先例的原则。即在无数过去已经审判过的案例中，找出与现在审理的案件相类似的先例，对眼前的案件作出同样的处理，相对于陪审团来说只是对案件的真实与否加以认定。遵循先例原则是关于案件的法律适用的原理。由于事实上并不存在完全相同的案件，所以，在贯彻遵循先例原则时，双方当事人，特别是律师尽量要找出有利于己方的先例，并通过辩论说服法官。在这种诉讼结构中，辩论的技术与程序就具有重大意义，审判程序公正就显得十分重要。其三，与大陆法系国家不同，在英美法中衡平法发展的背景，也成为正当程序产生和发展的又一直接原因。衡平法发展的背景在于当事者无法掌握能够适用于自己案件的法律原理，所以，只能提出救济手段，法官能够考虑一切事实情节，作出任何可能认为是合适的决定。可是，在这里保证裁判结果“正确”的仍然是程序。当然，衡平法经过长期的发展，也逐渐形成了实体法原理，但今天的英美法中仍遗留了衡平法自由裁量的传统做法。从以上三种原因中可以看出，在英美法中，由于其程序起决定意义，所以，“司法公正”即审判程序公正渊源出自于英美法系，是情理之中的。在英美法系中，审判程序是否公正，是裁判公正的决定因素。司法公正的司法基本准则在联合国的确认集中体现在《公民权利和政治权利国际公约》第十四条的规定：一、所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控5或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判；但对刑事案件或法律诉讼的任何判刑决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端。二、凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。三、在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（甲）迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因；（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。（丙）受审时间不被无故拖延；（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择所法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费；（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问；（己）如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的援助；（庚）不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。四、对少年的案件，在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要。五、凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。六、在一人按照最后决定已被判定犯刑事罪而其后根据新的或新发现的事实确实表明发生误审，他的定罪被推翻或被赦免的情况下，因这种定罪而受刑罚的人应依法得到赔偿，除非经证明当时不知道的事实的未被及时揭露完全是或部分是由于他自己的缘故。七、任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。（三）司法公正的构成要素司法公正，既是抽象的，也是实实