第五讲法和正义

第五讲法和正义一、正义是法的价值法的价值，是法能够满足社会、国家需要的属性。法的价值有许多。效率、正义、平等、公正、道德，理性等等。关于高院婚姻法释三的争议最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第7条：婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。批评：1，“出轨男人的阴谋”；“出轨男人”的“凯歌”之说，依照这个解释，婚姻中出轨的男性离婚成本变低，可以肆无忌惮地选择离婚，甚至拿房产去取悦小三，而原配们却只能在背负多年房贷后净身出户。2，“根本不考虑农村婚姻的现状”，农村离婚案适用婚姻法新解释对女方不公。在农村，女方出嫁后老家拆迁的房子也很难分到，而离婚后，房子又归男方所有，女方回娘家也没有房子，还要带孩子。“为了保护妇女儿童权益,对这类案件，法院应该根据个案情况多做双方的调解工作。”专家厘清坊间诸多误读“女方净身出户”说法失之偏颇3，“请别离间我们的婚恋”！“新结婚时代的权利宣言”，不谈爱情，谈的是“金钱”，财产法的原理渗透到《婚姻法解释（三）》的每一个毛孔。婚前贷款购房，只登记在一方名下，且协议无法达成的，归一方所有；婚后一方父母为子女购房，登记在一方名下的，归一方所有。婚姻法解释（三）在分割“土窝”之后，进一步扩张个人财产范围，压缩共同财产空间，甚至婚姻关系存续期间，共同财产也可有条件地分割——一切都为了方便分割。长此以往，结婚与组建公司何异？离婚与公司解散何殊？家庭真的需要这样“产权明晰”吗？于是，有学者祭出意识形态的“神鞭”，惊呼：《婚姻法解释（三）》吹响了家庭资本主义化的号角。最高法院就这样被眼泪、大炮、道义推向了风口浪尖。反对的人则觉得它“撕碎了家庭温情脉脉的面纱，破坏了夫妻感情”，4，家庭妇女的“挽歌”，这对于在婚姻中付出更多、需要赡养老人并生养、教育孩子的女方来说，太过不公平。新解释“偏向”男士，保护了强者，“对女的太刻薄”，甚至认为“会造成离婚率上升”。有学者认为，中国现在学习国际惯例，保护个人财产，却似乎忽略了男女有别。新法在主观上要求“男女平等”，却不能忽视客观存在的不平等因素，社会中的女性处于弱势地位。法律理应对弱势者有更为完备的保护，才真正能体现公平。作为女人还是不要结婚。对女人来说，结婚除了受伤害和付出外，将什么也得不到，而且没有任何法律保障！如果不结婚，好好经营女人自己的事业，完全可以平平安安的过得很好。那时女人会感觉到：这比结婚嫁人要实惠、安定、富有和幸福得多！5，更有网友调侃称着实“愁坏了丈母娘”。在遵循“男方买房女方陪嫁”传统习俗的中国社会，这一规定被一些媒体解读为“公婆买房儿媳没份儿”、“婆婆高兴丈母娘失落”，从而引发强烈争议。有网友从人性情感的角度，表达了对这一司法解释的不赞同。“此次出台的司法解释性质明显是偏向于个人财产保护，是典型的谁投资谁受益的理念，而不是从家庭感情角度去考虑的。女性不但要赚钱，还要生育、养育，很大程度上对于家的付出无法用资本去衡量，除非出台‘女性养育，家产分一半’的法律规定，否则如果男方出轨离婚，女方就很难有保障。”一位网友说。赞同：1，“骗婚游戏终结”。2．“丈母娘再也无法推高房价”，“丈母娘助推房价”论出炉，丈母娘的形象忽然演变为追求利益最大化的冷峻而理性的“经济人”。民众惊呼：“婚姻法解释（三）愁坏了丈母娘，乐翻了房产商”。3，“把财产的事说清楚，婚姻更纯粹”4，比较说解释三“撕碎了家庭温情脉脉的面纱，破坏了夫妻感情”是不能成立的。婚姻法具有保障婚姻家庭的职能。而家庭应当是温情脉脉的。婚姻法有义务促进这种温情。但财产分割涉及的是已经没有温情的家庭，在这种情况下，最有利于好分好散的做法就是明确财产的归属。一个已经没有温情的家庭又如何能用温情来替代理性？因此，解释三没有撕碎家庭温情脉脉的面纱，而是用理性——给一个已经撕碎温情脉脉面纱的家庭以公平正义。比较：最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第22条：当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第7条：婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。怎么解决这些争议？价值具有主观性，因而法也往往因人而异。中国现在社会转型期争议太多了。在2011全国政协的小组讨论会上，全国政协常务委员、卫生部原部长张文康表示，目前，学术造假、公务员腐败、奢靡之风流行均现思想道德建设的短板。他举例称，有的小孩长大后的理想是“想当贪官”，因为贪官挣钱多，这样的现实很可怕。（3月14日《京华时报》）2009年9月1日，广州的中小学开学，记者问孩子长大了想做什么，一个小女孩回答说想做官，记者问做什么样的官，女孩说“做……贪官，因为贪官有很多东西”；小女孩的追求虽然不符合传统的理念，但却是社会的现实。为什么人人争着当官？中国社会在收入方面的差距：中国公务员工资最高工资是最低工资的六倍（世界平均是二倍）；中国国企高管的工资是最低工资的98倍（世界平均为五倍）；中国行业工资差高达3,000%（世界平均则是70%）。面对如此严重的悬殊差距，人们不能不进一步追问一下：什么人能够进入国企高管的行列？除了极少数凭个人努力、拼搏，再加上运气获得成功者以外，绝大多数富豪都是凭借权力衍生的结果。如前所引资料：在金融、外贸、国土开发、大型工程、证券五大暴利行业中担任主要职务的，85%至90%是高干子女，这就是中国当前分配不合理的症结所在。国务院研究室、中央党校研究室、中国社会科学院等部门联合提出的中国社会经济状况的调查报告中披露：该报告还详细地披露了这些高干子女一夜暴富的具体途径：◆广东省12家大地产商都是高干子弟，其父亲包括前政治局委员、人大副委员长、前政协主席、前省长等。◆上海市十家大地产商，有九家是高干子弟为老板；15家工程建筑承包商，除二家属于国企外，13家都是高干子弟。◆江苏省有22家大地产商、15家工程建筑承包商，清一色由干部子女操控，其父亲包括现职副省长、省人大副主任、前省委副书记、前省法院院长等。事后不久，有关当局出面进行了所谓“辟谣”，但给广大网民的印象却是“越描越黑”欲盖弥彰，恰恰说明：“此地无银三百两”。在现实生活中当然也能找到马克思所设想的人民公仆，如焦裕禄、张凤岐、孔繁森等，世人对这样的干部当然是敬重、怀念的。但现实生活也无情地告诉我们，象王宝森、阎健宏、陈良宇这样的假公仆为数更多，他们充分利用了掌握大量社会财富的权力，以权谋私、贪污自肥，而这种支配权力是资本主义体制下政府官员所望尘莫及的。这恰恰是中国贪官多如牛毛，“雄冠全球”的根本原因。美国前总统尼克松曾多次与苏联、中国打交道，他在《领袖们》一书中根据其访苏的所见所闻，总结性地断言：“共产党的特权阶层比任何一个资本家更接近于马克思对一个统治阶级所下的定义”。已被揭露出来的成克杰、胡长清、陈希同、陈良宇等等。这些人在生活上腐化堕落，穷奢极欲，是西方国家的官员们所望尘莫及、自叹弗如的。显然，法的价值正义在中国已经变得极为严峻。正义是什么？正义要有利于民主法治，有利于平民百姓。有利于维护弱势群体的利益不被侵犯。这需要程序。二、实体正义和程序正义正义有各种理解。正义是一种道德理解。正义是人们为了战胜当前邪恶，最终是为了维护人类和谐幸福的道德行为。是一种伦理学、政治学的基本范畴。在伦理学中，通常指人们按一定道德标准所应当作的事，也指一种道德评价，即公正。“正义”一词，在中国最早见于《荀子》：“不学问，无正义，以富利为隆，是俗人者也。”正义观念萌于原始人的平等观，形成于私有财产出现后的社会。不同的社会或阶级的人们对“正义”有着不同的解释：古希腊哲学家柏拉图认为，人们按自己的等级做应当做的事就是正义；基督教伦理学家则认为，肉体应当归顺于灵魂就是正义。马克思主义伦理学认为，正义与否的客观标准主要在于其行为是否符合社会发展的要求与广大群众的利益。正义最基本含义有三：1.公正的、正当的道理、主持正义。”《史记·游侠列传》：“今游侠，其行虽不轨於正义，然其言必信，其行必果。”2.正确的含义,古时多用做书名,如《五经正义》三国魏曹植《七启》：“览盈虚之正义，知顽素之迷惑。”3.公道的、有利于人民的有利于社会的。毛泽东《为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗》：“我们的事业是正义的。正义的事业是任何敌人都攻不破的。”西方社会对正义的理解。何为正义？柏拉图认为：“各尽其职就是正义”，柏拉图乌尔比安认为：“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永恒的意义”，凯尔森认为：“正义是一种主观的价值判断”。在这个概念上，学者们有着不同的理解，我们的概念中，正义即公平、公正。正义是法源之一，更是法的追求与归宿。古代社会是实体正义观。理性、公平、道德、幸福、分配正义等。实体正义观最充分的发展是在资产阶级革命中，启蒙运动中大部分著名思想家都表达了不同的实体正义见解。格老秀斯：正义就是“一种正当理性的命令”1伯雷曼奎认为正义“只是理性1《马克思恩格斯选集》第３卷，第４２页所规定的一条通往幸福的可靠之路。”2黑格尔的理性正义观坚持理性决定论，认为法是理性的符号，主张“合乎理性的东西即是自在自为的法的东西”3因此，他要求人们从理性认识法律而不要片面地从权力、从功利、从感性和私见、从民族特征上去认识法律。近代实体正义观是一个重要的历史进步。马克思用黑格尔的话对启蒙时代的评价也包括了对近代法律理性的充分肯定：“这是一次壮丽的日出。一切有思维的生物都欢庆这个时代的来临。”4但是，发韧于自然法学派并延续到黑格尔的正义观只是一种抽象的、甚至是唯心主义的法律正义。此外，法律应当体现正义，但什么是正义以及怎么实现正义，从古代的自然法学派一直到黑格尔其实并没有答案。为此，自康德从认识论角度在“本体”和“表象”间划出一条鸿沟后，传统的法律理性思想就受到了挑战。更多的思想家、法学家去思考应当如何实现正义。与此相适应，自然法学派在近代也发生了从“实体自然法”到“程序自然法”的转向。德国法学家阿图尔．考夫曼把传统的自然法思想称之为“实体本质论”，而把通过程序获得正义和实现理性的法律思想称为“程序自然法”。正当程序成为法律正义的最基本的标志。一个孩子将蛋糕一分为二，另一个孩子拿一块，两个孩子都接受这个结果，这是以方法或程序赋与结果以正义。德国当代思想家尼科拉斯．卢曼在其《程序合理化》的书中称这一机制为通过程序获得合理性。2《马克思恩格斯选集》第３卷，第４５页3黑格尔《法哲学原理》商务印书馆1961版，第２２５页4《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社，第205页脚注在当代，程序正义的思想已为大多数法制国家所接受并成为最基本的法治原则之一。美国大法官杰克逊指出：“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要适用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。”5同时，作为实质本体自然法发展的正当程序,已为实践证明是一种无容置疑的理性的创造。１３５４年英国爱德华三世第二十八号法令中就有了正当程序的规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”6１７９１年，这一原则也为美国第五条宪法修正案所采纳，即“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”二战以后，正当程序的原则在全世界广为推行。很多国家在宪法中都采用了类似的规定。如德国宪法或基本法以及日本1946宪法等。为什么要通过程序来理解实体正义？①看得见。②，提高效率；③，通过程序的正义化来实现实体正义。基本原则：程序正义高于实体正义。普遍正义。个案和普遍正义。米兰达警告的意义。思考：一个犯罪人，你百分之百的确认是他。但由于证据只是口供。是放了他还是判有罪？辛普森、尼尔科：程序正义的挑战。——中国程序违法的严重性。两起处女嫖娼案。陕西麻旦旦。行政羁押，法律规定37天，生活中有羁押12年。下面