第五讲法律关系

1第五讲法律关系第一节法律关系概述一、法律关系的概念法律关系是法律所规定的法律主体之间的规范性关系。二、法律关系的基本特征（一）法律关系具有三个基本要素，即法律关系的主体，法律关系的所指向的行为，法律关系的形式。法律关系的基本要素可以用这样的公式来表示：N=F（xy），其中N=法律关系，F=法律关系的规范形式，x=法律关系的主体，y=法律关系所指向的特定行为。（二）法律关系是人与人之间的关系，而不是人与物之间的关系。1、这里的人是法律上的人，即法律主体。事实上，法律上的人并一定仅仅是指自然人和法人，一些国家的古代法律曾经讲神庙和动物也拟之为法律主体，这也是法律上的人，因为法律上的人不同于社会学和生物学上的人，它的本质特征在于法律拟制，它因法律拟制而产生，它纯粹出于法律建构。所以，法律中的人不必就是有生命和有意志的人，不是活生生意志体的社会团体和动物也可以成为法律上的人。在传统法律理论中法律拟制是对物诉讼的理论基础；在今天法律拟制也可以用来回应环境法对传统法律主体理论所提出的挑战。补充：什么是法律拟制。A、什么是法律拟制？所谓法律拟制，是指对不真实的或可能不真实的情况，法律上假设为真实的；或对并不存在的事实，假设为存在的。这种拟制必须有益无害，并以实现公正为目的。某些案件由于无关紧要的情节，致使法院无权审判，即由法律“拟制”，成于之相仿而法院有权审判的案件，从而获得审判权。1比如，若动物或物体致人伤害或者死亡，法官通过法律拟制，假设该动物或物体本身为有罪之“人”，并因之获得司法管辖权。2事实上，早在古希腊时代，即盛行对动物之审判，古希腊的审判官会将侵害人命的动物拟制为人，判处其死刑。3即便到了中世纪，也有将动物套上衣服，“拟制”为人，并吊死或烧死的现象发生。这一现象甚至延续到1906年的瑞士。4B、法律拟制存在的合理性“拟制”（Fiction）发源自罗马法，在旧罗马法中仅仅是一个辩诉的名词，1参见《元照英美法律词典》，法律出版社2003年版，第548页。按照张明楷教授的说法，刑法之所以设置法律拟制，主要基于两方面理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第255页。2SeeToddBarne：LegalFictionandForfeiture:AnHistoricalAnalysisofTheCivilAssetForfeitureReformAct,40Duq.L.Rev.77(2001)3SeeMarkS.Roy：UnitedStatesFederalForfeitureLaw:CurrentStatusandImplicationsofExpansion,69Miss.L.J.373(1999).4SeeLeonardW.Levy,ALicensetoSteal:TheForfeitureofProperty(1996).2表示原告一方的虚伪证言不容被告反驳。5这一术语发展到普通法阶段，范围得到拓展，并成为使“法律”与社会发展相协调的一种手段，其目的即在于获得审判权。6依照亨利·梅因的说法，法律拟制的运用，是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实的任何假定，其时法律的文字并未改变，但其运用已经发生了变化。7一般而言，在法律没有规定拟制的情况下，如果有将不相同的情形作相同对待的必要性，可以通过拟制的方式弥补法律规定的漏洞。8尽管该拟制有被滥用的危险，但它毕竟是在衡平（Euity）和立法（Legislation）作为具体技术尚未发展起来时，一种把纷繁芜杂的社会现实纳入司法体系中的特定法律手段，在法律发展史中起到了自身独特的作用。在针对涉罪之物启动的审判中，法院一般基于这样一种法律拟制，即人违法，自当接受惩罚；作为违法工具或违法对象本身的物若为人，一样得承担罪责。这种拟制，使得“若物为人”这样一种并不可能的“事实”，成为理论上的存在，并成为法院据以判案的根据。这种看似荒谬不经的拟制，之所以能被当时的法院和民众接受，主要原因在于：（1）拟制满足了某种社会需求，具有一定的合理性。（2）拟制的被接受在于它存在于一个重形式轻实质，重程序轻实体的法律大背景中。（3）拟制把承担惩罚的对象由人转移到物上，有助于缓和刑罚的残酷性。9C、法律拟制的实例——海商法中的对物诉讼在美国没收法律制度的发展中，海事法起到了里程碑式的作用。它承载着与赎罪奉献物相似的理论，即“脱离了活体的事物本身也可能有罪过”。在英国统辖美洲大陆时期，殖民地政府的海事法庭（AdmiraltyCourt）经常以针对违法船舶的对物诉讼程序应对船主的抗辩。这种程序无须以特定人作为被告，一待法庭作出判决，可以将涉案船舶直接扣押、没收甚至公开拍卖。被告人缺席不能作为没收的抗辩理由。10因为船舶本身已被运用于违法行为，被法庭拟制为人，直接以被告对待。事实上，在当时一系列违反海关法的案件中，船主常常是幕后匿名人，不是无法到案，就是超越于法院管辖权之外。即便船主举证说明自己对违法行为一无所知，法院也会仅根据任何一名船员的违法行为实施没收。船舶和货物没收后将被公开拍卖，收益由法庭、告密者、殖民地政府和王室分享。美国独立后，立法者们仍然保留了海事法律中的人格化拟制。第一届国会也5参见《元照英美法律词典》，法律出版社2003年版，第548页。6起初，英格兰的王室法庭主要靠拟制获取管辖权，例如王座法庭可以假称被告由于实施了某种他实际上并未实施的侵害行为而被拘留，因而获得债务诉讼的管辖权，允许原告起诉被告要求其偿还债务。财税法庭特可以提出原告是国王的债务人，且由于被告拖欠债务的原因而不能偿还这一拟制的对国王的债务，因此获得它本身不具有的审判权。7参见【英】亨利·梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第15-17页。梅因认为，普通法中，法律拟制、衡平和立法是协调法律和社会发展的媒介，这三个手段的历史顺序如上面排列的顺序，但有时其中两个也同时进行，也有些法律制度没有受到他们中的这一个或另一个的影响。8参见孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用和漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第429页。9参见李红海著：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第270-274页。10SeeNeillHutton：TheOrigin,Development,andFutureofMaritimeLiensandtheActionInRem，28Mar.Law.81(2003)3通过法律，赋予联邦政府没收船舶的权利。在1796年的LaVengeance号案中，联邦最高法院作出一项开创先例的判决，LaVengeance号因涉嫌非法军需品交易的刑事罪被没收，但诉讼程序却按民事程序进行，律师认为，既然系刑事案件，整起诉讼就得按刑事诉讼程序推进，但最高法院认为，“这起对物诉讼属于民事诉讼的范畴，并不需要有一个确定的被告人。”因此无须使用陪审团。111827年的Palmyra号案中，一家西班牙武装民船因涉嫌从事违法活动面临没收，律师以案件被告人尚未定罪，没收行为显属违法为由提起诉讼。联邦最高法院驳回其诉讼请求，认为海事法中的对物诉讼程序，完全可以独立于对人的刑事诉讼程序进行。在某种意义上，船舶就是被告，“而且犯罪行为主要附着于船舶实施”。尽管没有人被定罪，仍应将该船舶没收。12此案之后，对物诉讼程序属民事程序，对物没收与物主行为是否构成犯罪无关这一理念被认可。13直到1989年，其“民事性质”才在Austinv.UnitedStates案中被否定。14经过联邦最高法院的多次阐述，早期民事没收法的理论逐渐得以积淀，具体表现为：（1）没收措施是民事程序而非刑事程序。（2）船舶、物资可能因非法进出口行为被没收；（3）由原告而非政府承担举证责任；（4）未经刑事定罪也可执行没收；（5）物主不知情不能成为抗辩理由。152、法律关系是人与人之间的关系，即法律主体和法律主体之间的关系。如果某一法律关系是合同法律关系，这一点则很好理解。但是，如果某一法律关系是所有权法律关系，则可能会产生误解，人们往往会认为所有权法律关系是人与物之间的关系。其实所有权法律关系的本质也是人与人之间的关系，只不过所有权所包含的是一个人与很多人之间的关系。所有权实际上就是财产所有权人同其他每一个社会成员之间的一种关系。例如，甲对乙关于一块土地的权利显然被认为是一种对物权，但“它不过是甲分别对乙、丙、丁或其他许多人的大量基本上类似的（虽然是分开的）权利……所以，一般地说，对人权只有少数几个‘伙伴’，而对物权却总有许多‘伙伴’”这也就是说，所有权实际上是一批类似的对人权。区别仅在于所有权法律关系是数量不限的类似关系，合同法律关系是指这种关系的数量是有限的。多量和少量法律关系：在我们试图通过对人与人之间的法律关系分析来描述法律的研究中，财产法却给我们提出了一个难题。财产权是财产所有人和某种财产之间的关系，更确切的说是人和物的关系，那么如何用人与人之间的法律关系术语来重新合理地审视这种关系呢？为解决这一困境，引出三对含义近似的术语：对物权和对人权、霍菲尔德著名的“多量”和“少量”术语，大陆法系的绝对权和相对权，以解释财产法中的人与人之间的关系。11SeeUnitedStatesv.LaVengeance,3U.S.297(1796)12SeeUnitedStatesv.ThePalmyra,25U.S.1,14--15(1827).13SeeMikeFishburn：GoredbytheOx:ADiscussionoftheFederalandTexasLawsThatEmpowerCivil-AssetForfeiture，26RutgersL.Rec.4（2002）。14SeeAustinv.UnitedStates,113S.Ct.2801,2806-07(1993).15SeeDonaldJ.Boudreaux&A.C.Pritchard,：CivilForfeitureandtheWaronDrugs:LessonsfromEconomicsandHistory,33SanDiegoL.Rev.79,97(1996).43、法律中人的形象为了更好地理解法律中人的形象，我们首先得认识现代人的形象。（1）古代人与现代人A、古代人的形象——公民首先，古典共和主义的公民理想建立在希腊目的论宇宙观的基础之上。这种观念认为一切自然存在者都指向一个终极目的，一个它们渴望完善的状态；每一特殊的自然本性都有一个特殊的完善状态归属之；人也其完善状态，它是被人的自然本性规定的。对人来说善的生活意味着按自然本性去生活。那么人的自然本性是什么呢？正如亚里士多德所说的，人是天生的政治动物，人的行动能力（praxis）和言语能力(lexis)使人区别于动物，并且从其中产生出了严格排除必然性和实用性的东西的政治领域。所以，对人来说，参与政治、在城邦中运用行动和言语来与其他和自己一样的人交往、协商，是一种符合他自然本性的生活。由此，作为追求特定目的的人，只有成为城邦中的公民，才能实现自我完善，才能达至真正的自由。其次，在古代人的世界里，公民概念还依赖于对公共与私人、城邦与家庭，人及其行动与事物、与共同世界相关的活动和与维持生计相关的活动之间的决定性区分。根据这些区分，对人的自我完善和自我实现来说，公共领域优先于私人领域。具体来说，私人领域首先指的是与生活必然性密切相关的家庭领域：在其中生命不断繁衍，奴隶从事劳动，妇女料理家务，生生死死，循环往复；其次，在私人领域中事物构成了人与人之间、人与世界之间的媒介，人通过劳动和工作来支配事物的世界——通过身体的劳动来创造生活的必需品来维持生存，通过双手的工作来创造一个与自然界截然不同的人工世界来保证其存在的现世性。所以，私人领域是必然性的世界，在这个世界里所有的人——无论是家长、男人还是奴隶、妇女、儿童——均不例外的受制于生活的必然性。与之相对应，公共领