第八讲法律的确定性与不确定性

1第八讲法律的确定性与不确定性参考文献1．〔英〕哈特.法律的概念〔M〕.张文显，等.北京：中国大百科全书出版社，1996.2．〔美〕德沃金.法律帝国〔M〕.李常青.北京：中国大百科全书出版社，1996.3．〔英〕蒂莫西·A.O.恩迪科特.法律中的模糊性〔M〕.北京：北京大学出版社2010年版问题思考：1、对于法律问题是否有唯一正确答案？课堂讨论：请运用法的确定性与不确定性理论谈谈你对错案追求制度的看法。“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求……，更为具体地讲，有关稳定必要性与变化必要性之间的协调问题，从某个方面来看，变成了一个在规则与自由裁量权之间进行调适的问题，变成了一个在根据确定的规则（或至多根据从严密确定的前提所作出的严格推论）执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间调适的问题。无论从哪个角度看，法律科学中几乎所有争论不休的问题都可以被证明是上述两个问题的不同方面。”——（美）罗斯科·庞德著：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第2页.“在两千多年里，法理学领域里一直有两个截然不同，尽管是复杂多样的群体在激战。一派主张，法律不仅仅是政治，认为在精明强干的法官手中，至少某些时候，在稳定条件下，即使对最疑难的法律问题，也会得出正确的法律答案。而另一派则认为，法律彻头彻尾的就是政治，认为法官行使着广泛的裁量权。”——（美）理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第32页。“我们常常在这两条道路之间感到内心的苦恼……，其一是，把正确规范新现象的理想的指导原理，在某些意义上，从法的本质来演绎，谋求对既定的法律体系在新的理想原理上重新加以构成。其二是，对于实际社会中争议的事件，仔细研究已制定的法律之适用，努力使其在各种情况下得到妥当的解决，进而求得一般性的指导原理。属于前者的是，对于法的认识基础、法律价值的本质等主要依新康德学派的方法进行先验的考察的批判法律哲学的立场。属于后者的是，主要通过判例研究，对实际在社会中实施的法律进行观察，进而对于该争议事件在社会生活过程中的具体问题进行实证的研究，努力求得各个场合中的判断”——（日）我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第345—346页。“多年来我一直在批驳实证主义的主张，即对有争论的法律问题不可能有‘正确’的答案而只能有‘不同’的答案：我一直坚持认为，在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案”。——（美）德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第2页2哈特可谓是第一个真正将日常语言分析（Ordinarylanguageanalysis）引入法学研究的人，他认为在疑难案件中法官有相当广阔的自由选择空间，法律不能提供一个唯一的正确答案。——哈特著：（法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页长期以来，法律的确定性在我国法学界几乎已成定论，有的学者甚至还将它列为法律的基本特征之一。按照通说，首先，法律规范是确定的。它对人们的权利和义务以及相应的法律后果作出了明确的界定。其次，案件事实是确定的。其理由是，案件事实是已经发生的、客观存在的事实，只要遵循实事求是的思想路线，就一定能够查明。所谓处理案件的过程，就是把确定的法律规范适用于确定的案件事实的过程，因而，一定能够得出确定的判决结论。这种观点包含着一种被人们普遍接受的看法，即每个案件都有唯一正确的判决。人们还进一步提出，法律的确定性是法律调整机制的一大优势，使法律调整具有客观性、可预测性和稳定性。然而，近年来，我国法学界开始对法律的确定性产生怀疑和动摇，转而强调法律的不确定性。例如，在审判方式改革过程中，人们对过去的诉讼法律制度和诉讼法理论要求查明案件事实真相的观点进行了反思，认为这一要求是不现实的，审判活动所能查明的仅仅是法律事实，而不是客观事实；在推行错案追究制过程中，人们普遍感到“错案”的标准难以界定，因为法律的运行具有不确定性，不同的法官对法律条文的理解和案件事实的认定往往不一致，案件的判决并不存在什么“标准答案”，而且，这是一种很正常的现象。问题：对于法律问题是否有唯一正确答案？可以有三种回答。第一种当然是包括德沃金在内的本质主义者的肯定回答。他们相信在本体论上存在着法律真理、正义等，通过人的认识能力例如“建设性解释”（Constructiveinterpretation）是可以获得一个正确答案的。第二种回答是完全的否定回答，这主要是规则怀疑主义者以及后现代法学的态度。如卢埃林的“法律就是官员关于纠纷的行为”的观点，认为由于法律答案受官员行为左右而不是规则左右，所以难谓有客观的、一般意义上的正确答案。后现代法学全面解构法律文本和法律秩序，质疑客观真理、质疑历史发展必然性，反对任何本质主义的下定义的努力，其理论中充斥着“怀疑、解构、批判、否定”等词，所以客观正确的答案在其理论中自然无立足之地。1第三种答案是中间道路。其代表人物包括哈特、波斯纳等。哈特认为，在特别简单的案件中，使人觉得法院的判决“是意义确定而清楚的既定规则之必然结果”，然而，在困扰着法院的大多数案件中，无论是法律中的规则，还是判例中的规则，它们所包含的可能结果都不止一个。在比较重大的案件中，总有一个选择的问题。在此，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义究竟是什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间作出选择。波斯纳也承认多数法律问题是确定的，是近似于逻辑意义上的确定。但一个法律问题可能是确定的，同时又可能是不确定的，其确定在于有某个明确的规则涵盖了这个问题，而不确定在于法官不一定要遵循规则。而且对于疑难案件，没有正确答案，只有合乎情理的答案，这类答案也非完全的不确定。一、法律的确定性1关于卢埃林(Kar1N，LLeollyn)的观点，可见沈宗灵著《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版第308页。关于后现代主义不承认通过认知的真理，这里可举尼采的观点，他认为“有一些事情是关于真理、关于真理的迫求的;如果一个人对此太执着了—-他为了美好而追求真理—我打赌他什么也找不到”。参见DouglasE.Litonitz，PostModernPhilosoPhyandlaw，Univ.PressofKansas，1997，P.13。3在西方法学界，崇尚法律的确定性是一个悠久的传统。早在古希腊，亚里士多德就提出了法律的确定性，并以此为由，主张法治，反对人治。他认为，法律的确定性能够排除法律适用过程中非理性因素的干扰。“法律恰正是完全没有感情的；人类的本性（灵魂）便谁都难免有感情。”——〔古希腊〕亚里士多德.政治学〔M〕.吴寿彭.北京：商务印书馆，1997.（P163）17、18世纪的资产阶级启蒙学者，极力推崇法律理性主义，反对立法任性和司法专横。孟德斯鸠曾把理想的法官描绘成一台“自动售货机”，这种设想直接表达了人们对法律的高度确定性的希冀和追求。至19世纪，理性主义法律思潮继续在西方法学界占据着主流地位，并对西方国家的法治化进程起到了强大的推动作用。1804年制定的《法国民法典》就是这种理性主义法律思潮的产物，它开辟了欧洲大陆国家的法典化历程。法典化运动的显著目的之一就在于消除法律适用中的不确定性，把司法活动置于成文法规则的严格控制之下。《法国民法典》第4条甚至禁止法官拥有自由裁量权，法官几乎成了法律的“奴隶”。理性主义法律观强调法律的形式合理性和判决的确定性，在它看来，判决的过程就是运用形式逻辑的推理方式把既定的法律规则适用于确定的案件事实的过程，因而，判决是确定的。马克斯·韦伯甚至认为，只有理性主义、形式主义的法律才能适合资本主义的发展，因为理性主义是资本主义精神的实质。（见《文明的历史脚步——韦伯文集》，上海三联书店，1996年，第190页。）他指出：“一种个人主义的资本主义经济的根本特征之一就是：这种经济是以严格的核算为基础而理性化的，以富有远见和小心谨慎来追求它所欲达的经济成功，这与农民追求勉强糊口的生存是截然相反的，与行会师傅以及冒险家式的资本主义的那种享受特权的传统主义也是截然相反的，因为这种传统主义趋向于利用各种政治机会和非理性的投机活动来追求经济成功。如此看来，资本主义精神的发展完全可以理解为理性主义整体发展的一部分，而且可以从理性主义对于生活基本问题的根本立场中演绎出来。”〔德〕马克斯·韦伯.新教伦理与资本主义精神〔M〕.于晓，等.上海：上海三联书店，1987.（P56）Freeman说：与19世纪和20世纪初的自由放任主义的经济政策项适应，法律形式主义在美国法学界占据主导地位。（M.Freeman：《Lloyd'sintroductiontoJurisprudence》，1994，p.655.）大多数人认为，法律是明确的、自成一体的独立体系。只要有确定的事实，就一定能确定应适用的法律就一定能得出一个正确的判决。这种观点被称为“法律形式主义”或“规则主义”。这种法律形式主义被界定为：认为正义只能通过把固定的规定〈大前提〉按照形式逻辑的推理方式适用于特定的事实〈小前提〉从而得出判决〈结论〉的程式实现。是一种“机械的法理学”〈庞德语〉。它坚持法律的确定性和结果的唯一性。连接这两者之间的纽带则是形式逻辑推理。整个法律运作就如同一台加工机床，只要提供一定的材料，就一定会产生确定的产品。这种法律观曾在现代法制形成过程中占据过主流地位。《牛津法律大辞典》对“法律的确定性”给出了一个十分冗长的定义：法律的确定性包括两个问题：一为法律应该具有何等程度的确定性；二为法律在何等程度上是确定的。确定性意味着准确预料某一特定诉讼过程的法律结果和后果的可能性，法律越是确定就越容易制定行动计划或提出建议。但是确定性并不当然地代表公正，某些法律规范因为对实施行为的环境或心理状况缺乏考虑而不能是不公正的。规定流产永远是犯罪行为，这一规则是确定的，但这一规定并不总是公正合理的。确定性并不等同于法律规范的固定性或严格性。一项规则可以是确定的而不是固定的4或严格的，因为它可能留有余地以考虑具体的情况，有必要使规范保持一定的弹性和为自由裁量权的行使保留一定的空间。但合理的确定性远比完全的不确定性更为可取，也比法官一时心血来潮，依据他的想法而不管正确与否的做法的判决更为可取。不同的法律部门对确定性的要求是不同的，基于商业便利或财产权利的保障，严格的规则常常是必要的。在婚姻和人际关系上，判决必须要考虑不同情形下不同人的特殊情况。在刑事实体法中，确定性是非常必要的，以使人们确知什么行为会受到惩罚，什么行为不会。然而，很明显，由于各种原因，不存在完全确定的法律体系，也不可能有完全确定的法律体系。由于起草或文字上的不确定，有些明文规定的原则或规则经常是不确定、不清楚或很含糊的，特别是在该原则须从大量的解决案件的判决根据中派生出来的情况更是如此。有时甚至难以确定对一系列事实究竞应适用哪几项合适的规则。某项原则或规则可以是基于下列因素而变得不确定：出现了没有预见到或没有规则的情况，这些情况与该规则制定时所能期待的不一样，或者社会哲学、理念或态度发生了变化。由于总是不知道该如何取得证据或该证据是否会说服或影响法院或陪审团，从而使得一项诉讼结果可能变得很不确定。因为有的证据可能早已灭失或不可能被采信。相信有绝对的确定性肯定是一种幻想，因而法律意见经常只是一种陈迷、或预告、或可能性而不是确定的。上述定义主要涉及这样几层含义：（l）确定性包括法律文本（规则、原则）的确定及其程度—或起草得让其更清楚、明晰、一致而保证其有较高程度的确定性，或因有意或无意存在规则或原则的弹性空间、或因语言不清楚、含糊而使确定性程度较低；（2）法律读者（听众）的理解确定性及其程度，法官在自由裁量的空间内可能因主观性太高而影响人们对诉讼过程后果的预测；（3）法律事实的确定及其程度，例如由于当事人及提供法律意见者的举证问题影响判断，进而影响对诉讼后果的预测；（4）确