现代法律的理念与制度

1通识课《现代法律的理念与制度》教学专题阅读材料上海大学法学院田先纲教学专题（一）：初识现代法律的理念与制度单元一：有关法律的经典格言1．“法律又是什么呢？法律就是取得胜利、掌握国家政权的阶级的意志的表现。”——[俄]列宁2．“法是一种理性存在。”——[法]孟德斯鸠。3．“法律之内，应有天理人情在。”——[古希腊]安提戈捏4．“法律是最低的道德要求。”——英国法谚5．“法律是普遍的。——[德]马克思、6．“法律应该是稳定的，但不能停止不前。”——[美]庞德7．“一旦法律丧失了力量，一切就都告绝望了；只要法律不再有力量，一切合法的东西也都不会再有力量。”——[法]卢梭8．“法乃善良公正之术”——[古罗马]塞而苏斯9．“法律是人民意志的自由而庄严的表现。”——[法]罗伯斯比尔10．“要理解法律，特别是要理解法律的缺陷。”——[英]边沁单元二：原理知识第一节现代法律的概念一、法律（一）法律的实在性1.我们所讲的法律是实在法或人定法，而不是神法或自然法。2.我们所讲的法律是国家法或国法，而不是民间法或一般社会规范。3.国法的一般表现：（1）成文法；（2）判例法；（3）习惯法；（4）其他执行国法职能的法，如教会法。实在法区别于自然法，区别于神法。自然法是居于人类法之上的，并规定了某些不可变更的权利的标准。——[美]萨拜因：《政治学说史》任何事情，只要与自然法颠补不破的永恒原则相冲突，就是无效的，因而也就不能约束任何。——[美]爱德华•Ｓ•考文自然法的重要性也许不在于解决一个文明制度中出现的正常问题，而在于它有助于决定什么才是一个文明的法律制度。——[美]波斯纳《法理学问题》（二）法律的实践性▎“法律的真谛是实践”。（沈四宝：《法律的真谛是实践》，法律出版社）▍“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”——[美]霍姆斯▌“法发展的重心不在立法、不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”——[奥]埃利希（三）法律的多维性法律作为一个社会事物，是复杂的多向度性的现象。学术上把法律看成是三维结构：价值、规范与事实。法律是价值、规范、事实的复合体。（融合了法的理想与现实、静态与动态）相应地，法有三种存在形态：理想中的法、纸面上的法、行动中的法。对三方面研究的不同要求：价值分析、语言逻辑分析、社会分析。（四）法律的空间限定性2我们所讲的法是具有一定地域限制的法，主要是国内法，其次是国际法；二不是世界法或全球法。◢法人类学家吉尔茨提出：“法律和民族志，一如航行术、园艺、政治、诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性的知识。”◢德国近代著名法学家、历史法学派的代表人物萨维尼认为：法是民族精神的体现。◢我们不应把全球法律产生的障碍归咎于文化多元性，而是应归因于不同的国家利益之间的不相容性。——[美]Ｔ•Ａ•哥伦比斯•Ｊ•Ｈ•沃尔夫：《权力与正义》二、现代法律现代法律，是指具有现代性的法律，而非仅仅是现在的法律。如何界定，可以考虑以下指标：1．作用对象——现代法律是专以社会行为为对象的规范。2．精神基础——现代法律是理性化的规范体系。3．运行方式——现代法律是有专门的组织机构和职业化的人员来进行运作的规范体系。4．内部构成——现代法律是一个结构严谨、门类齐全、内部协调的整体。5．社会地位——现代法律具有至上权威和尊严。6．根本目的——现代法律尊重和保障人权,追求和实现社会正义。综上所述，现代法律是专以人的行为为对象的理性化的规范体系，是一套由专门的组织机构和职业化的人员来进行运作的制度，是一个结构严谨、门类齐全、内部协调的整体，它具有至上权威和尊严,尊重和保障人权,追求和实现社会正义。法律从古代向现代的转变：“一化三去”。⊙“三去”：去神化、去圣化、去情化。（世俗化、人民化、普遍化）⊙“一化”：理性化第二节现代法律理念的概念和内容一、理念（一）理念与观念、理念与信念1.观念:指观点、看法、想法，是中性词。2．理念:指绝对正确的观点，可以作为道理、真理来形容。3．信念:是自己认为可以确信的看法，引申为对某人或某事信任、信赖或有信心的一种思想状态。（二）理念的基本涵义1．理念的合理性2．理念的现实性3．理念的理想性4．理念的根本性概而言之,理念是关于对象的根本要素的认识，是理性化和理想性的观念，是主导、引导人们从事针对该事物实践活动的精神因素。二、法律理念的含义和特征（一）法律理念的含义法律理念是人们基于对客观法律现实的理性认识而形成的具有超越性的观念，是法律制度的精神基础。（二）法律理念的基本性质1．法律理念的合理性2．法律理念的现实性3．法律理念的超越性三、现代法律理念的基本内容（一）现代法律的基础理念1．社会秩序32．社会正义（二）现代法律公法基本理念1．民主法治2．基本人权3．正当程序4．罪行法定5．国家赔偿（三）现代私法基本理念1．主体尊严2．物权保护3．契约自由4．诚实信用第三节现代法律制度的简述一、法律制度的概念（一）法律制度的含义制度建立在一定价值观念基础之上的由一定的组织机构或人员借助一定的器物设施来运作的行为规范。（二）法律制度的构成法律制度构成要素包括:法律规范、法律组织、法律器物、法律设施、法律标志、法律行为等。二、现代法律制度的特征根据法律制度的基本构成和现代法律的基本特点，现代法律制度的主要特点有：1．规范体系化2．组织专门化3．人员职业化4．观念理性化。马克斯·韦伯认为，西方现代法律体系的形成过程就是一个经由“祛魅”而逐渐理性化的过程，所谓法律的现代性也就是法律的形式合理性、程序严密性和技术的精确化。——[德]马克斯·韦伯，《法律与社会》下卷，第201页，商务印书馆2004年版。）单元三：思考讨论1．如何理解和定义法律？2．法律的基本性质有哪些？3．如何理解法律的三维结构？4．法律有什么优点和缺点？5．如何理解现代法律？6．法律理念的主要内容有哪些？7．法律制度的构成要素有哪些？8．现代公法的基本理念有哪些?9．现代私法的基本理念有哪些？教学专题（二）：现代法律基础理念第一节社会秩序单元一：经典格言1．“良好的秩序是一切的基础。”——[英]伯克2．“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”——[古希腊]亚里士多德4单元二：原理知识一、秩序的含义与分类1．秩序的含义从词源和词义上看，秩序一词，在古代汉语中，是“秩”和“序”的合成，前者侧重于有条理，不混乱，后者侧重有先后，不颠倒，二者都有规则、恒常的意思。现代汉语中，秩序是指有条理、不混乱的情况。在英文中“秩序”（order）一词也主要指“行”，“层”，“列”，“序”，“级次”，用来指有条理和次序的状况。作为一种现象，从一般意义上讲，秩序是指事物（自然和社会）存在的一种有条理的关系状态、结构、过程。秩序植根于自然和社会的内部结构中，自然界和人类社会的内在规律是秩序的本质。“一切事物的运动、发展过程都具有某种坚定不移的基本秩序，这就是物质本身具有的本质的、必然的联系，就是物质运动的规律性。”2．秩序的分类按照秩序存在的领域不同，秩序可分为自然秩序和社会秩序。自然秩序是指自然界的有序性，表现为自然界物体与物体间空间位置上的相对固定性，在时间上的相对连续性，以及物体运动的有规则的重复等，它是自然规律的外部表现。社会秩序是人们相互作用的正常结构、过程或变化模式。它是为维护社会公共生活的安定而建立的各种秩序，是社会的正常而有规律的活动状态。社会秩序的形成和维护离不开一定的规范。因此，社会秩序又可以分为习俗秩序、道德秩序、宗教秩序、纪律秩序、法律秩序几种类型。其中，法律秩序是指人类通过法律制度而形成的社会秩序。法律秩序以国家及其机构的存在为前提，以法律规范及其运作为核心。按照秩序产生的机制不同，秩序可以分为自生自发的秩序和人为的秩序。自生自发的秩序是指自然和社会中原本存在的规律所呈现出的没有打上人类自觉活动烙印的秩序。哈耶克深入探讨了这种自生自发的秩序，并认为“一种自生自发的秩序旨在实现的并不是特定的目的。”人为的秩序是指人类根据自身的需要而建立起来的人与自然、人与人的秩序。二、法律秩序的作用人类社会的生存和发展需要秩序，对于社会秩序的追求是人的一种内在需求。“历史表明，凡是在人类建立了政治和社会组织单位的地方，他们都曾力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，绝不是人类所作的任意专断或违背自然的努力。”秩序作为一种价值，表达了人类对具有某种程度的一致性、连续性和稳定性的现实存在方式、生活方式、实践方式的追求。古往今来，人们总是在一定的秩序价值观的指导下，通过法律来建立相应的社会秩序。迄今为止，法律所建立和维护的社会秩序类型主要有古代社会的“等级结构秩序”、近代社会的“人权平等秩序”、现代资本主义社会的“社会本位秩序”和当代社会主义社会的“和谐发展秩序”。秩序是法的一种基础价值。秩序是法的其他目的价值得以实现的条件和基础。要实现法的其他目的价值，诸如正义、平等、效益、安全、自由、民主、人权等，都必须依赖于一定的社会有序状态；否则，这些价值的实现就缺乏必要的环境和保障。秩序之所以是法的一种基础价值，乃是因为：首先，法对于社会的组织和调节作用，决定了秩序是法的基础价值。其次，法对于国家机构和国家权力的组织和规范作用，决定了秩序是法的基础作用。再次，秩序本身的性质决定了秩序是法的基础价值。最后，法的其他目的价值的内在要求决定了秩序是法的基础价值。三、法在建立和维护社会秩序中的作用法对秩序作用的方式主要体现在：“法为秩序提供预想模式、调节机制和强制保证。”法对秩序作用的内容主要表现在：1．建立和维护基本生活秩序。法通过确定权利义务界限以避免纠纷，通过执行和适用以解决纠纷，通过维护人身安全、财产安全、公共安全和国家安全以建立社会秩序。52．建立和维护经济秩序。法律通过确认和保障财产权，维护交易安全，规范经济主体和经济行为，解决经济纠纷，调整经济活动，从而建立和维护一定经济秩序。3．建立和维护权力运行秩序。无秩序无规则的权力运行，不仅对个人而且对社会危害极大，甚至危及统治阶级的根本利益。因此，建立和维护权力运行秩序不可忽视。从历史上看，法在这方面的作用越来越明显。4．建立和维护阶级统治秩序。在阶级对立社会，阶级冲突和阶级矛盾是危害统治秩序的根源，统治阶级总是用法将阶级关系纳入秩序范围。5．建立和维护国际政治经济新秩序。随着现代文明的深入发展和全球化进程的加快，必须建立一种新型的国际政治经济新秩序。在建立和维护国际新秩序中，法律是一种基本的途径和手段。单元三：思考讨论1.社会生活为什么离不开秩序？2.当代中国社会秩序的正在发生怎样的变迁?3.我们需要什么样的社会秩序？4.法对社会秩序的作用表现在哪些方面？第二节社会正义单元一：经典格言1.“为了正义，哪怕它天崩地裂！”——古罗马格言2.“如果没有了正义和公道，人生在世就不会有任何价值。”[德]康德3.“极端的不正义就是窃国者的暴政，把别人的东西，不论是神圣的还是普通人的，不论是公家的还是私人的，肆无忌惮地巧取豪夺。”——[古希腊]柏拉图4．“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”——[美]博登海默5．“法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的。”——[英]波洛克单元二：原理知识一、正义的含义正义是什么？对正义的内容，古今中外有无数不同的理解，正义是一个最崇高但又是最为混乱的概念之一。什么是正义是“一个难以消除歧见的问题，过去如此，现在如此，未来也尚未呈现出解决争议的可能性，这是一个永恒的争论。”正义通常又可称公平、公正、正直、合理等。这些词可以说含义相当，但意义强弱、范围大小可能有所差别，所以，在不同场合下应选择较合适的词。正义是人类普遍认为的崇高价值，仅从字面上看，是指具有公正性、合理性的事物。但公正性与合理性又是指什么？自古以来有各种不同的理解，并由此导出的对正义的不同定义。在当代学术上，关于正义的定义通常分为形式定义与实质定义两种。正义的实质定义试图揭示正义的核心含义，并以此作为具体的标准来区分正义与不