珊瑚虫构成侵权犯罪

珊瑚虫作者构成犯罪最近珊瑚虫事件成为网络的热点，IT届、法律界、广告传媒都对此发表热议。有的网友认为，珊瑚虫开发和传播软件的行为，与所谓的“犯罪结果”之间不存在因果关系，因此不认为是构成犯罪。笔者作为一名律师，只从我的专业角度就嫌疑人的是否构成犯罪谈谈我看法。在本案中，网友举出的开发和传播珊瑚虫QQ软件的后果有两个：一、腾讯公司的QQ版权受到了侵害、由于QQ弹出广告被珊瑚虫屏蔽，珊瑚虫还免费提供部分QQ收费功能，导致了腾讯公司的商业利益受到了损害，；二、珊瑚虫QQ的作者通过捆绑插件营利。但刑法上一个很重要的原则就是犯罪结果必须要与犯罪行为之间存在因果关系。简而言之就是犯罪结果必须是由犯罪行为引起的，如果犯罪结果不是犯罪行为引起的，那就显然不能构成犯罪了。通个这个来分析珊瑚虫QQ作者的行为，是不是构成侵犯著作权罪就清楚了。在本案中，开发和传播珊瑚虫QQ软件的后果有两个：一、腾讯公司的QQ版权受到了侵害、由于QQ弹出广告被珊瑚虫屏蔽，珊瑚虫还免费提供部分QQ收费功能，导致了腾讯公司的商业利益受到了损害，；二、珊瑚虫QQ的作者通过捆绑插件营利。上面的第一个后果显然是由珊瑚虫修改QQ软件引起的，单纯的复制行为对腾讯公司QQ软件的传播有益无害，真正损害腾讯商业利益的是改变QQ软件的功能，而复制QQ软件显然不可能达到改变软件功能的后果。那么第二个后果——珊瑚虫软件依靠捆绑插件取得了收入，是不是因为其实施了复制QQ软件的行为？那么第二个后果——珊瑚虫软件依靠捆绑插件取得了收入，是不是因为其实施了复制QQ软件的行为？举个简单的例子就可以说明此问题：如果笔者也从腾讯公司的网站上下载一份最新版本的QQ软件，然后与其他软件公司签订推广协议，把QQ软件和其他软件捆绑在一起做成软件包放在网上供网民下载，网民安装QQ时就会自动安装软件包内的其他软件，笔者会不会取得收入呢？答案显然是否定的，这样的软件包，凭常识判断就可以知道没有网民会去下载和使用，当然也就谈不上营利了。为什么笔者的软件包没有人会下载，而Soff开发的珊瑚虫QQ就广为流传呢？关键就在于，珊瑚虫QQ软件修改了QQ软件，提供了与QQ软件有所不同的功能，正是这部分功能吸引了网民下载和传播珊瑚虫QQ软件，造就了其赢利。珊瑚虫QQ如果不修改QQ软件，就不可能有网民下载此软件，也就不可能通过捆绑插件的方式取得获利。因此，复制QQ软件的行为不是珊瑚虫QQ软件获利的原因，Soff对腾讯公司QQ软件的修改行为才是珊瑚虫QQ获利的真正原因。而且，在珊瑚虫QQ后期的版本中，已经取消了捆绑QQ软件，也就是说，连复制QQ软件的行为也不存在了，更是完全与侵犯著作权犯罪搭不上边。以上两个侵权著作权罪的犯罪结果，显然均不是由珊瑚虫QQ复制腾讯公司的QQ软件的行为引起的。也就是说，Soff虽然实施了刑法规定的复制腾讯公司QQ软件的行为，但复制行为不可能引起腾讯公司软件版权受侵害、经济利益受损和Soff获利的后果。虽然在民事法律上，修改他人作品属于侵权行为，但根据前文中引述的我国刑法第217条只规定了复制作品进行营利达到一定标准的犯罪构成要件，并没有规定修改他人作品的行为的情况，而在本案中，主要的涉案侵权行为恰恰为修改他人作品的行为。所以，Soff的行为不符合侵犯著作权罪的构成要件，不构成此罪。本文作者：游云庭上海市中汇律师事务所资深知识产权律师MSN：[e-mail]电话：[phone]就是犯罪结果必须是由犯罪行为引起的，如果犯罪结果不是犯罪行为引起的，那就显然不能构成犯罪了。通个这个来分析珊瑚虫QQ作者的行为，是不是构成侵犯著作权罪就清楚了。在这里，这位律师忽略了一个重要的问题，就是“侵犯著作权罪”不仅是“结果犯”而且是“情节犯”根据刑法第217条规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反著作权管理法规，未经著作权人或与著作权人有关的权益人许可，复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书、复制发行其制作的录音、录像，制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。侵犯著作权罪是以营利为目的的犯罪，但不是只有赢利的情况下行为人才构成犯罪。违法所得数额较大或者有其他严重情节，都是刑法规定的构成要件。因此，侵犯著作权罪既是数额犯，也是情节犯，二者具有选择和互补关系。行为人非法经营的数额只是判断其侵犯著作权行为是否情节严重的重要标准之一。《中华人民共和国刑法》第二百一十七条是惩治盗版等侵犯著作权犯罪的刑事法律依据之一。侵犯著作权罪是以营利为目的的犯罪，但不是只有赢利的情况下行为人才构成犯罪。违法所得数额较大或者有其他严重情节，是刑法规定的构成要件。因此，侵犯著作权罪既是数额犯，也是情节犯，二者具有选择和互补关系。最高人民法院于1998年12月17日颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条，在明确规定了侵犯著作权“违法所得数额较大”和“违法所得数额巨大”的标准后，又明确规定了侵犯著作权“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”的具体标准，其中行为人非法经营的数额是判定情节是否严重和特别严重的重要标准。《解释》第二条规定，个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在100万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”，个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。这个规定进一步明确了认定侵犯著作权罪的情节标准，对于有效打击侵犯著作权的犯罪、维护著作权人及相邻权人的权益和市场经济秩序均具有重大意义。在以往的司法实践中，由于对刑法第二百一十七条中“其他严重情节”缺乏明确的界定，司法机关一般只能以行为人侵犯著作权的违法所得数额作为定罪量刑的主要标准，但由于有的复制发行侵权作品数量很大，行为人廉价销售获利却很小；有的尚未销售或者销售后未收回货款，行为人并无实际所得；有的则因作案诡秘或者时间长久等，其违法所得数额难以查清查实等，往往造成司法认定的困难，影响了对侵犯著作权犯罪的有效打击。《解释》明确将侵权行为人的非法经营数额作为定罪量刑的标准之一，符合侵犯著作权犯罪的特点和构成要件，体现了我国刑法的立法意图和世界贸易组织（WTO）关于知识产权司法保护的基本要求，也有利于司法机关实际操作。根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第六十一条规定：“各成员应规定刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标或抄袭版权案件。”这是世界贸易组织对惩处侵犯知识产权犯罪的最低要求，我国刑法的规定与该协议的精神是一致的。因此，在查处盗版等侵犯著作权犯罪案件时，应当正确理解和适用刑法规定的犯罪构成要件，无论是对于“违法所得数额”的认定，还是对于“其他严重情节”的把握，都要充分考虑侵犯著作权行为的商业目的和商业规模所反映的非法经营性质，充分考虑其侵权行为对著作权人合法权益的侵害和对市场经济秩序的危害。对于其“违法所得数额”的认定，既要考虑其复制发行他人享有著作权的作品实际已得的非法利润，又要考虑其复制发行他人享有著作权的作品后应得的非法利润；对于非法经营数额的认定，根据《解释》第十七条规定，经营数额是指以非法出版物的定价乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额，不能以行为人非法经营活动实际发生的经营额来认定。只有这样才能准确反映出复制发行行为对著作权人的合法权益和出版市场秩序的危害程度。只有对于没有定价或以境外货币定价的，才以行为人复制发行的数量乘以实际售价来确定其经营数额。