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法理学第一讲法的概念与本质1、法的概念的争议2、马克思主义论法的本质正式性(官方性、国家性)形成方式国家制定或认可的实施方式国家强制力保证实施的表现形式正式的官方文件加以公布【注意】人类社会早期也有过神秘法时期阶级性法所体现的国家意志是法律化的统治阶级整体意志【注意】不是个别意志的简单相加，也并非所有法都具有阶级性。物质制约性法最终由一定的社会物质生活条件决定立法者不是在创造法律，而只是在表述法律法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中第二讲法的形式与特征1、法的形式（国法及其外延）“国法”即国家的法律，指特定国家现行有效的法成文法国家立法机关制定的“法”统称为“国家法”，即由国家特定机关产生的法判例法法院或法官在判决中创制的规则不成文法国家通过一定方式认可的习惯法这类法不一定由国家机关产生，但实际执行着国家职能其他（如教会法）其他执行“国法”职能的法2、法的特征对比项自然法则①调整自然与自然之间的关系；②人们无法控制和选择，在一定条件具备时，必然出现一定的结果。规范技术规范①调整人与自然的关系；②规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。社会规范①调整人与人之间的关系；②人为的、自觉创制的：成文法、宗教、政治（政策）、职业（纪律）。【注意】只要选项涉及到技术规范、自然法则，这个选项一定是错的。1、调整人的行为的一种社会规范是规范(为了……)区别于自然法则是社会规范(人与人)区别于技术规范是社会规范之一区别于其他社会规范调整人的意志行为不约束人的内心思想情感不调整完全不受人的意志控制的行为不调整无社会意义的纯粹的个人行为2、由公共权力机构制定或认可，具有特定形式形成于公共权力机构区别于其他社会规范形成方式制定（从无到有）成文法或制定法（具有系统条文化的逻辑结构）认可（从不是到是）明示（立法认可）：将已有社会规范条文化，上升为法律默示（司法认可）：承认社会规范具有法的效力，但却不转化为具体法律规定，而是交司法机关灵活掌握。实证主义（否）两要素不相互排斥以社会实效为首要定义要素法现实主义（霍姆斯）恶法亦法法社会学（埃利希、庞德）以权威性制定为首要定义要素纯粹法学（凯尔森）分析主义法学（奥斯丁、哈特）中心问题：法与道德是否存在概念本质的或必然的联系非实证主义（是）三要素不相互排斥以内容的正确性（道德）为唯一定义要素传统的自然法学（洛克、孟德斯鸠、卢梭等）恶法非法以内容的正确性与权威性制定或社会实效要素同时作为定义要素超越自然法学与法实证主义之争的“第三条道路”（阿列克西）接上页3.普遍性普遍有效性在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力调整对象具有不特定性和反复适用性普遍平等对待性法律面前人人平等【注意】但允许合理差别对待普遍一致性法的内容始终与人类的普遍要求相一致的趋向4.以权利义务为内容可为、应为/勿为5.以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现①规范都具有保证自己实现的力量，无保证手段的社会规范是不存在的；②法律强制是一种国家强制（终局意义上），“合法的”国家暴力；③法律的制定和实施都必须遵守法律程序。6.可诉性可争讼性任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据可裁判性（可适用性）法律可以用于裁判，作为法院适用的标准【注意】可诉性只是一种理沦上的可能，并非必然，要受到诉讼法的限制。可诉性的判断标志①有制度化的争议解决机制：诉讼和仲裁；②有争议解决；③权利救济。【口诀】国家强制、社会规范、权利义务、制定或认可、程序性、普遍性、可诉性国家饭全制成扑克（国家饭全制成扑克）第三讲法的作用与价值1、法的规范作用与社会作用规范作用指引作用个别性指引：非规范性法律文件指引自己教育抢瓶子规范性指引：一般的规则确定的指引：设置义务不确定的指引（选择的指引）：宣告权利评价作用将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判评价他人教育作用通过法的实施对一般人的行为产生有益的影响示警作用（反面教材）教育大家示范作用（正面教材）预测作用预测人们相互之间会如何行为预测对方强制作用通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律强制违法者社会作用三个领域①社会经济生活；②政治生活；③思想文化生活。两个方向①政治职能：阶级统治；②社会职能：执行社会公共事务【注意】两者相辅相成，不可偏废2、法的作用的局限性法的局限性法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系、友谊关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间。法律自身条件的制约法的滞后性：法的稳定性与社会变化性之间的矛盾；法的僵硬性：法的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾；法的模糊性：语言表达力的局限。3、法的价值正面意义①是指法律对于人来说拥有哪些值得重视的性质、作用（法的正面意义）；②既包括对实然法的认识，也包括对应然法的追求。基本价值自由最根本、最高的价值，衡量法真假和进步与否。▲马克思：法典就是人民自由的圣经。【做题诀窍】①说任何一个价值是唯一标准都是错；②法院判决体现正义价值；③弱势群体保护，体现的是正义价值；④任何价值都可以被限制。正义法的基本标准和评价体系，衡量法的善恶。秩序基础价值，根本而首要任务。非基本价值效益利益4、法的价值冲突及其解决价值位阶基本价值（自由＞正义＞秩序）高于非基本价值（效率、利益）①为了一种价值牺牲另一种价值；②在追求另一种价值时明确表示不能牺牲另一种价值。个案平衡同一位阶上的价值发生冲突，必须综合考虑个案的特殊情况【注意】公共利益并不绝对高于个人利益，而应该结合案件的具体情形来寻找两者间的平衡点。比例原则为保护较为优越的价值而必须损害其他价值时，不得超过必要的限度。禁止过度（与XX相适应、与XX相当）第四讲法的要素1、法的四种构成要素法律规则具体设定适用条件、行为模式及法律后果的规定①这四大要素往往以“法律条文”的形式呈现出来；②在英美法系，这四大要素也以“判例法”的形式呈现出来。法律原则宏观设定法律的基本精神、基本价值准则的规定法律概念界定法律专门术语的规定法律技术法的操作技巧类规定（如：生效及失效时间等）2、法律规则法律规则的逻辑结构假定条件法律规则的适用条件（时间、地域及对什么人生效）【注意】任何法律规则都是由这三个部分构成，三者在逻辑上缺一不可，但在具体条文中可以省略。行为主体的行为条件行为模式权利行为模式可为模式（可以……）义务行为模式应为模式（应当/必须……）勿为模式（禁止/不得……）法律后果肯定式后果（合法后果）否定式后果（违法后果，即法律责任）法律规则与语言①法律规范通过特定的语句来表达，但用以解决具体争议时，适用的不是语句本身，而是语句所表达的意义。【注意】因为语言的意义具有歧义性和模糊性，所以需要解释，而法律解释的实质就是揭示法律条文的字词所表达的含义。②法律规范往往通过规范语句（有道义助动词）的方式表达，特殊情况下也可以用陈述句或陈述语气来表达，但该陈述句必须能够被改写为一个规范语句。【注意】陈述句能否被改变为一个规范语句，关键看加上道义助动词后，句子所承载的意思有没有被改变。法律条文规范性条文直接表述法律规则的条文【注意】规范是条文的内容，条文是规范的表现形式。直接表述法律原则的条文非规范性条文术语界定【注意】技术性内容≠技术规范公布机关公布时间生效日期法律条文与法律规范并非一一对应①一个完整的规范由数个法律条文来表述；②一条规范的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；③—个条文表述不同的法律规范或其要素；④一个条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。法律规则分类行为模式的不同授权性规则可为模式：“可以”、“有权”义务性规则①命令性规则：“应当”、“必须”②禁止性规则：“禁止”内容是否明确具体确定性规则不符合委任性、准用性特征，即为确定性规则。委任性规则“XX的具体实施办法，由XX部门另行规定”。准用性规则“适用某法的规定”。内容的强制程度强行性规则强制性，不允许人们随便加以更改。任意性规则任意性，允许人们在一定范围内自行选择或协商确定（允许私了）。【注意】前提是法律规则才有这些分类。如“民事活动应当尊重社会公德”这句话是法律原则而非法律规则，所以一定要先判断是原则还是规则。3、法律原则原则的种类分类1公理性原则全人类普适性：如平等、诚信、等价有偿、无罪推定、罪刑法定等政策性原则民族性、时代性：建设社会主义法治国家、实行计划生育分类2实体性原则（实体法）刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，民法中的自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。程序性原则（程序法）诉讼法中的辩论原则、“一事不再理”原则、非法证据排除原则、无罪推定原则、公开审判和两审终审原则等。分类3基本原则是指整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值观。具体原则是指在基本原则的指导下适用于某一法律部门中特定情形的原理。法律原则的适用条件并非无条件适用①法律原则可克服法律规则的僵硬，弥补法律漏洞，保证个案正义；②但其赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。适用的三大条件①穷尽法律规则，才得适用法律原则。②除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。③没有更强理由，不得迳行适用法律原则。法律原则与法律规则的区别区别法律原则法律规则内容笼统模糊，假定条件和法律后果都不明确，适用时关注个别性，法官有较大裁量余地。明确具体，着眼于共性，目的是削弱自由裁量权。适用范围具有宏观的指导性，适用于某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系。只适用于某一类型的行为。适用方式以衡量的方式应用于个案；根据原则的分量以及个案的情景判断作用范围：相互冲突的原则可以共存。“全有或全无的方式”或涵摄的方式应用于个案当中，4、权利与义务权利的特点受国家的认可和保障；义务的性质义务所指出的，是“应然”行为或未来行为，而不是已履行的行为。已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。一定程度的自主性；与利益是紧密相连；义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。作为义务（积极义务）/不作为义务（消极义务）总是与义务相关联。分类所处的法典不同基本权利义务宪法规定普通权利义务宪法以外的普通法律相对应主体的范围绝对权利义务（对世）义务主体不特定相对权利义务（对人）义务主体特定权利义务主体的性质个人权利义务公民个人（自然人）集体权利义务集体（法人、其他组织）国家权利义务国家在国际法和国内法上权利义务的关系①结构上，紧密联系、不可分割。【注意】没有无义务的权利，也没有无权利的义务。②数量上，总量相等。③产生和发展上，经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。④价值上，代表不同的法律精神，在历史上受重视程度不同，在不同国家地位有主次之分。【注意】并不是在所有时代权利都是第一性、义务第二性的。第五讲法的渊源1、法的渊源的分类效力作用举例正式渊源具有明定的法效力可直接作为法律推理的大前提之规范来源，法律人必须予以考虑。宪法、法律、法规等。非正式渊源不具有明定的法效力，但具有法律说服力能够构成法律推理的大前提的准则来源。正义标准、理性原则、政策、道德信念、乡规民约、外国法、权威著作等。【注意】之所以是非正式渊源，因为他还有点道理，但封建迷信毫无道理。2、当代中国法的正式渊源正式渊源的种类①宪法【注意】司法解释也是正式渊源【争议】行政法规：不属于正式渊源②法律③地方性法规④民族自治条例⑤经济特区的规范性文件⑥特别行政区的法律⑦国际条约和国际惯例3、正式渊源的效力原则影响因素制定主体、适用范围、制定时间不同位阶的冲突原则宪法1、上面的高于下面的；2、水平的效力相同，部门规章与其右边四个中任何一个效力相同。法律行政法规部门规章省级地方性法规省级政府规章设区市、自治州地方性法规设区市、自治州政府规章同一位阶的冲突原则全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法优先。注意①部门规章之间、部门与地方政府规章之间对同一事项的规