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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering瑞士民事管辖权及判决的承认与执行制度初探下2.措施在苏黎世州，简易法官可采取下列执行措施：(1)他可以命令被告为或不为判决规定的事情，同时上述命令可包含被告如不遵守将被罚款的条件(一次性罚款，Ordnungsbusse)。(2)他可以命令：未遵守的被告将依照《瑞士刑法典》第292条惩罚，根据第292条，藐视的被告可被罚金或监禁。(3)他可以对未遵守的每一天处以每日罚款(astreinte);(4)如果被告被判决去做第三人也可完成的事情，法官也可以要求这样的第三人或原告去做凡是对履行判决有必要的事情。上述行为的费用必须由被告承担;(5)法官可以对被告或被告拥有的东西使用强制措施。例如，他可以命令其所有权已被判给原告的东西从被告那里取走并移交给原告，上述强制措施由有权的地方当局实施，如有必要由警察实施;以及(6)最后，如果被告已被命令作出宣告性行为，例如同意协议的执行，简易法官可以裁定：执行判决本身将代替上述行为。这特别适用于在土地登记薄上登记关于不动产的权利或不动产的有限权利。如果上述措施都不能产生判决所规定的结果，对于不履行判决，原告可以请求损害赔偿。如果应支付的赔偿数额未在原先的判决中规定，则可用简易程序确定。(三)瑞士金钱判决的执行金钱判决的执行适用债务收集法。在瑞士，债务收集是行政性行为和法院诉讼程序相结合的混合物，原告将采取的下一个措施总是依赖于被告的反应。典型的债务收集经历下列阶段：1.债务收集的提起?债务收集开始于债务收集诉讼开始的请求，请求必须向有权的债务收集办公室提出，一旦收到上述请求及各自预付的定金，债务收集办公室将向债务人送达支付令，授予债务人10天的延期以便让他或支付或提出反对。除了在特别的情况下，上述反对不必提出理由。因为通过提出反对而中止债务收集诉讼是如此的容易，几乎没有一个案件债务人不反对支付令的。债务收集官员将把反对通知给债权人，同时债权人必须决定是否起诉。因此债务收集程序的下一步是宣布反对无效。2.宣布反对无效原告可以在获得最后的、可执行的判决之前开始债务收集。如果这种，债务人的反对将有效地使债务收集程序中止。债权人必须首先获得判决，而为了获得判决，他必须开始一个普通诉讼(金钱判决请求权)。然而，如果原告已经拥有了最后的、可执行的瑞士判决或者在公文据中规定的或附有债务人原始签名的债务承认书，他有通过简易诉讼宣告反对无效的机会。如果这些诉讼是基于最后的、可执行的判决，他可用明确的方式请求法官宣告反对无效。债务人的抗辩是有限的。如果债务收集诉讼是基于同一州作出的判决，于是债务人只能提出支付、延期或时效抗辩。只有债务人能够分别提出证明文件，支付和延期抗辩才是有效的。如果是联邦判决，可用同样的抗辩。如果判决在瑞士的另一州作出，除了作出判决的法院缺乏管辖权的抗辩外，债务人可以提出不适当的送达或不适当的代理抗辩。发布判决的法院对判决是最后的和可执行的的确认，只有当它明显地不正确时，才能被不理会。如果针对瑞士判决宣布反对无效，它仅仅从属于向州的上级法院提出的无效申请，在此类救济存在的范围内，也从属于向联邦最高法院提出的联邦无效申请。如果旨在宣告反对无效的简易诉讼是基于书面的债务确认书，则从另一方面来说它的基础仅仅是所谓的临时权利，根据上述权利法官可以临时宣布债务人的反对无效。然而，在10天之内，债务人可以通过普通程序提起诉讼来获得一个确定争议的债务不存在的判决。尽管在此诉讼中债务人是原告，对争议的债务的存在的举证责任未能被颠倒。它仍然属于债权人——被告。为获得否定的宣告性判决的诉讼有助于刺激债权人参加诉讼，这个诉讼将导致对争议的金钱请求权的最后的和可执行的判决。3.债务收集的继续一旦债务人的反对被以一种方式或另一种方式宣告无效，并且如果债务人仍未支付，原告可以通过向债务收集办公室提出继续的请求来使债务收集诉讼继续。如果债务人是自然人，它将被送达一个扣押通知。如果债务人仍不支付，债务收集办公室将扣押足够支付被执行的请求的属于债务人的物品。如果债务人是法人，它将收到一个破产宣告通知。如果债务人自收到通知后的20天内不支付，债权人可以在简易诉讼中请求宣告债务人破产。法官的破产宣告受制于上诉，在苏黎世州，对破产裁定可以提起一个特别的上诉。在苏黎世州的上诉诉讼，允许无限制地提出新的事实。因此，作为最后一个办法，债务人可以支付债务并用上诉状的形式提出支付抗辩。运用此途径的前提是在提出上诉之前已经付款，并且在上诉状后附上上述付款的书面证明。显然，这个途径被事实上无力还债的债务人滥用。在一个案件中，债务人在同一年的9月、10月和12月被裁定破产，为了使破产裁定在上诉诉讼中被撤销，债务人每次都在最后的时刻支付被执行的债务，苏黎世州上诉法院认为：如果债务人显然无力还债，支付被执行的债务将不再阻止破产裁定。(四)外国判决的执行1.法律根据外国判决的承认和执行大体上由《瑞士联邦国际私法法规》第五章支配。然而，《瑞士联邦国际私法法规》第1条第2款授予了优先权给条约，条约将支配其与《瑞士联邦国际私法法规》规定不同的问题。前面已经提到，瑞士是《卢迦诺公约》、1958年海牙《扶养儿童义务判决的承认与执行公约》、1961年海牙《保护未成年人的管辖权和法律适用公约》、1965年海牙《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》、1970年海牙《承认离婚和别居公约》、1973年海牙《扶养义务判决的承认与执行公约》和1980年《关于儿童监护及恢复对儿童的监护的判决的承认与执行的欧洲公约》、1980年海牙《国际性非法诱拐儿童民事事项公约》及1980年海牙《国际司法救助公约》的成员国，对于上述公约成员国的法院作出的有关判决的执行适用公约的规定。至1997年《卢迦诺公约》已在荷兰、法国、芬兰、英国、意大利、卢森堡、挪威、葡萄牙、瑞典、奥地利、丹麦、德国、爱尔兰、冰岛、西班牙和瑞士之间生效。《卢迦诺公约》缔约国之间法院判决的相互承认与执行依公约的规定进行。此外，瑞士缔结了许多涉及判决承认与执行的仍然有效的双边条约。2.根据《瑞士联邦国际私法法规》的执行如果满足下列三个必要条件，外国判决将被承认(以及，如有必要，被执行)：(1)判决作出地国家的法院有管辖权;(2)不能再对该判决提出普通救济或该判决是终局判决;(3)判决不违反公共秩序。瑞士承认外国法院的管辖权，如果《瑞士联邦国际私法法规》本身对之如此规定;或者当诉讼开始时，被告居住在判决作出地国;在金钱争议中，如果当事人达成了依《瑞士联邦国际私法法规》为有效的管辖权协议并且它规定了作出判决的法院的管辖权;如果被告无条件地在外国法院出庭;或者如果判决是针对反诉而作出的情形，作出判决的法院对主诉有管辖权，且两诉之间有足够的联系。根据《瑞士联邦国际私法法规》第27条，如果承认外国判决与瑞士的公共秩序不相容，外国判决将不被承认。而且，如果被告充分地证明：他没有受到合法的传唤，但如果被告无条件地出庭则不能获得这个抗辩;判决的作出违反了瑞士程序法的基本原则，尤其是被告没有机会出庭陈述理由;或者相同当事人间就同一标的进行的诉讼，已在瑞士提起或已在瑞士作出判决，或已先在第三国作出判决且能在瑞士被承认，则所谓正式的公共秩序被违反并导致外国判决的不被承认。《瑞士联邦国际私法法规》第27条第3款明确地规定：此外，不得对判决进行实质性审查。根据《瑞士联邦国际私法法规》，承认和执行外国判决的申请，必须向依据有关的州的民事诉讼法有管辖权的法院提出。在苏黎世州，这是被告居住的地区的地区法院的简易法官。?如果承认外国判决这个问题是另一个诉讼的先决问题，则不要求向简易法官提出申请。审理这个诉讼的法院对判决承认问题自行作出决定。在此诉讼中，辩护方必须被授予听审的权利。根据《瑞士联邦国际私法法规》第29条第1款，判决的承认或执行申请必须附送下列文件：(1)一份完整且经证明无误的判决书副本;(2)一份证明不能再对该判决提起普通上诉或该判决是终局判决的证明书;(3)在缺席判决的情况下，一份证明被告已受到合法传唤并有机会陈述理由的官方文件。如果在和解达成地国家，法庭和解具有与法院判决同样的法律性质，则当事人在法庭上达成的和解可以用承认或执行外国判决同样的方式被承认或执行。3.根据《卢迦诺公约》的承认和执行瑞士缔结的有关判决承认与执行的双边条约与《瑞士联邦国际私法法规》很少存在实质上的差别。《瑞士联邦国际私法法规》于1989年生效，它试图使授予给非条约国家的外国判决的地位与授予给与瑞士有条约关系的国家的判决的地位相同。此外，随着《卢迦诺公约》适用范围的迅速扩大，双边条约变得越来越不重要。《卢迦诺公约》与1968年9月27日欧洲联盟《关于民商事案件的管辖权和判决执行的公约》是相平行的，它大大地提高了外国判决的地位。外国判决的承认和执行受《卢迦诺公约》第25-49条的支配。公约的基本规则是承认和执行国家法院对民商事案件作出的判决。《卢迦诺公约》第27条列举了拒绝承认和执行缔约国作出的判决的理由，主要有：(1)判决的承认将与执行国的公共政策相抵触;(2)不是无条件地出庭的被告没有正当地收到传唤或一个相当的文件或者未及时地收到那个文件以便能适当地为案件辩护;或者(3)判决与应当承认外国判决的国家对相同当事人作出的判决不相容。当然，对外国判决持有者来说，最重要的改进是《卢迦诺公约》第28条第4款，它规定：外国法院确认它自己的管辖权的裁定不能被重新审查并且法院的管辖权不是公共政策的一部分。因此，在判决承认诉讼中，被告不能把外国法院在确认它自己的管辖权时违反公共秩序的事实作为抗辩提出。不象国内法——即《瑞士联邦国际私法法规》，除了在那些有限的、其管辖权是基于《卢迦诺公约》第7-16条的案件外，《卢迦诺公约》禁止执行判决的法院重新审查管辖权问题。对于可承认和可执行的判决的性质，公约与传统的执行立法之间存在较大的差别。根据《卢迦诺公约》第31条，如果外国判决在作出地国是可执行的，它必须被执行。因此，被告可能在判决成为终审判决之前被执行。然而，如果外国判决已被上诉或者上诉仍然可能，执行程序可以被中止。最后，由于根据《卢迦诺公约》第34条，一审的执行诉讼是单方面的诉讼，被告可不被听审，因此，依传统的执行诉讼，公约存在较大的变化并必定存在对《瑞士联邦国际私法法规》规定的诉讼程序的较大偏离。这个程序破坏了瑞士存在的执行制度，特别是关于金钱判决的执行制度。执行外国金钱判决适用与执行瑞士金钱判决相同的程序，即通过债务收集诉讼。传统地，外国金钱判决的可执行问题是宣告反对无效的一部分。在宣告反对无效的诉讼中，被告无疑具有听审的权利。因此，下述问题被提出：如果公约国家作出的外国判决应当被执行，执行诉讼是否应当独立于债务收集诉讼，或者它们是否仍然可以合并，如果可以合并，在此情况下被告享有什么权利。苏黎世州选择了下面的解决办法：由于《卢迦诺公约》第32条明确地规定，有权管辖外国判决执行的法官与有权管辖宣布反对无效请求的法官是相同的，两个请求可被合并发布。根据瑞士债务收集法和破产法，在宣告反对无效的诉讼程序中，被告有权听审;这项权利应当被尊重。在这些诉讼中如果被告针对可执行性提出抗辩，一审法官应当不理睬这些抗辩并建议被告应当向苏黎世州的上级法院提出这些抗辩。对于上诉救济，债务人的地位得到改善：在债务人打算对承认判决的可执行性提出抗辩的范围内，他可以在1个月内向苏黎世州的上级法院提出特别上诉。然而，如果可执行性被否定，《卢迦诺公约》没有授予特别的延期或救济。因此，债权人必须在苏黎世州民事诉讼法授予的延期内提出特别上诉，这个延期在苏黎世州是10天，如果持有瑞士的或非公约国家判决的债权人胜诉，这个延期也适用。在只涉及债务收集问题且可执行性不存在争议的范围内，只可获得无效辩护，它也必须在10天内提出。然而，原告可以选择把可执行性问题从债务收集诉讼中分离出来。这对他可能是有利的。因为于是被告确实根本不在一审中受审。于是