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第五讲垄断协议经济学家亚当·斯密曾经说过：“同一行业的人们很少聚集在一起，甚至也不会一道进行娱乐和消遣；但他们一旦聚集在一起，交谈的内容便是商讨如何对付消费者，或者以某些提价的花招为结局。”亚当·斯密所指的行为就是经营者之间的共谋行为，这种行为也被称为“卡特尔”。垄断协议严重削弱了市场主体间的竞争和市场经济的活力，在各种垄断行为中危害性极大，且发案率极高。英国竞争法称此行为为“反竞争协议”，日本称之为“不正当交易限制”，台湾地区称之为“联合行为”，我国反垄断法称此行为为垄断协议。反垄断法把此行为作为第一大垄断行为在第二章做了专门规制。卡特尔除表现为竞争者之间口头或者书面达成的限制竞争协议外，还表现为企业集团或者行业协会发布的限制竞争性的决议，或者竞争者之间彼此心照不宣的协调性活动。一、垄断协议的概念是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。（第13条2款）这种行为，主要指两个或者两个以上的经营者，通过协议或其他协同一致的行为，实施固定价格、划分市场、限制产量、排挤其他竞争对手等，以达到排除、限制竞争的目的。二、垄断协议的特征1、主体两个或两个以上的主体，且相互独立、自由经营，在业务上的关系为：（1）横向垄断协议具有竞争关系、是竞争对手；（2）纵向垄断协议的行为人不存在竞争关系（但母公司和子公司通常被认为是一个主体，因为子公司没有独立的决策权）。2、危害：具有限制竞争目的或产生限制竞争的效果。（1）横向垄断协议是具有竞争关系的行为人之间的联合，其联合都指向共同的排除或限制竞争的目的，如固定价格、限制数量、分割市场等。（2）纵向垄断协议的行为人不存在竞争关系，其直接目的往往各不相同，如维持转售价格的供应商是为了进行更好的市场营销，保持其品牌产品的竞争力。销售商则是为了买到供应商的优势产品，获取更高的利润等，纵向垄断协议同样具有削弱或排除市场竞争的效果。纵、横向垄断协议剥夺了经营者根据市场供求变化调整自己经营方针的经营自主权。高效率经营者无法将高效率带来的利益扩大至消费者；低效率经营者依然被保留在市场，竞争带给市场的活力被扼杀。3、限制竞争的手段：协议、决定、或协同行为。（1）协议：书面协议或是口头之约定。不论协议或约定的条款是否达到了构成合同的程度，只要采取了约定的方式并具有限制竞争的目的或效果。（2）决定：决定本身是行为人通过团体的形式形成的集体意思，并在团体的成员中间执行。如行业协会的决定一旦具有限制竞争的目的或效果，也将被纳入反垄断法禁止行为之列。（3）其他协同行为（合意行为）：限制竞争协议的核心是共谋，因此，除书面和口头形式之外，垄断协议还包括限制竞争的协调性行为，即当事人虽然没有明确地订立限制竞争协议，但是出于限制竞争的目的，彼此心照不宣地协调其市场行为。协同行为的事实认定和证据收集并非易事，因此，往往需要采用合理的推断方式来认定。如市场上多数经营者同时调整价格（如提价或以相同的幅度调价），而市场上的客观条件并不存在该行为发生的合理性因素（如无供需关系明显变化、服务内容以及质量无明显变化之因素。当然，行为人可以抗辩。）。四、垄断协议的类型垄断协议可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议，前者是指处于同一市场层次的两个或多个竞争者（如制造商与制造商、销售商与销售商）之间签订的垄断协议。后者是指处于不同市场层次的经营者（如生产商和批发商、批发商与零售商）等上游企业与下游企业之间签订的垄断协议1、横向协议具有竞争关系的行为人之间的垄断协议，对竞争的危害既直接又严重，被认为本身违法的垄断协议，大多数都是横向协议。（第13条1款）(1)固定或者变更商品价格（本身违法原則）指相互竞争的经营者通过协议、决定或协同行为，确定、维持或改变价格（如协议共同提价、减价等）。企业密谋价格一旦被确证，其有无损害结果已不再重要，只要有证据证明，即可认定固定价格协议成立。（注：具有限制、排除竞争效果的垄断协议≠具有损害结果）（2）限制商品的生产数量或者销售数量相互竞争的经营者彼此约定各自对某一产品的生产数量或向市场实际供应的数量，以实现其获得高额利润的目的。根据价格规律，当市场上的商品供应量减少时，商品的每单元的价格就会上升。（3）分割销售市场或者原材料采购市场相互竞争的经营者通过画地为牢的方式，消除彼此的竞争。如以地理区域为界：具有竞争关系的甲乙两经营者约定，甲的商品销往X地区，乙的商品销往Y地区。（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术即相互竞争的公司彼此约定，不得单独购买新技术、新设备或开发新技术、新产品。垄断协议需要各协议单位的忠诚为保障，协议成员生产力的任何变动，都会形成对垄断执行的威胁，因为，生产力的提高，就会改变市场现有的供求关系，而新技术、新设备、新产品都是生产力提高的重要因素。（5）联合抵制交易联合抵制交易，指两个以上的经营者共同约定不与第三方进行交易。（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议2、纵向垄断协议（第14条）纵向垄断协议一般不会产生竞争问题，但当其限定价格等时，也会产生严重的竞争问题。（1）固定转售价格（本身违法原则）即制造商与销售商约定，以约定的价格再出售商品。（注意：以停止供货等手段相要挟之情形的限制再转售价格，能不能适用于此条款？）（2）最低再售价格的限定（本身违法原则）即制造商与销售商约定，在转售或再转售商品时，以不低于约定的最低价出售商品。（注：同上）（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议（独家交易协议？）5、合理原则及适用范围合理原则是指对市场上的某些限制竞争行为并不必然地视为违法，其违法性得依具体情况而定。即具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该限制竞争行为的合理与否。（1）有学者认为“合理的限制竞争契约应该是这样一些契约，即契约只牵涉到产业中的一个较小部分的厂商，或契约对整个产品市场没有普遍影响’或契约的目标是合理的，不以限制竞争为目的，或缔约各方不滥用特权，未造成共同涨价。（2）有学者认为，对于包括垄断协议的限制竞争行为，如果它们虽然有着限制竞争的目的或者后果，但同时还具有推动竞争的作用，或者能显著改善企业的经济效益，从而更好地满足消费者的需求时，则可被视为具有合理性，因而也是合法行为。第15条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定：(1)为改进技术、研究开发新产品的；(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(3)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（《中小企业标准暂行规定》）(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(5)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；(7)法律和国务院规定的其他情形。条件:属于前款第1项至第5项情形，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。6、垄断协议的法律规制1.行政责任第46条第1款规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。这是垄断协议的行政法律责任。第2款规定“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”该款规定明确主动报告并提交证据，可酌情减免处罚。2、民事责任第50条规定，“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。（即直接经济损失，但是否包括可合理预见的未来收益损失？）无须在反垄断机构认定垄断行为以后向法院提起赔偿诉讼。（因反垄断法草案规定，“经反垄断执法机构认定的垄断行为给他人造成损失的，实施垄断行为的经营者应当依法承担民事责任”。不过法律最终删除了该草案的规定）3、刑事责任无具体刑事责任。为了充分发挥法律的权威,有效制裁严重限制竞争协议行为的违法者,还应当增设必要的刑事责任条款,对严重限制竞争协议行为的企业直接负责人处以刑事处罚（监禁或罚金）。价格法第十四条经营者不得有下列不正当价格行为：（一）相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；处罚:责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，予以警告，可以并处罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。4月20日国内民航统一调整、制定运行价（新运价系统）的大致内容：中航信”（中国民航信息网络股份有限公司，目前在国内拥有超过6500家的旅行社及58000多台客票销售终端。其股东有东方航空、中国航空、南方航空等几乎囊括国内所有大型航空公司。该公司最重要的一项业务是向航空公司、机场及旅行社提供订票系统及客票扫描系统，）4月20日发布的实行“新的运价体系”的通知，致使除“春秋航空公司”外的国内所有航空公司的运价上涨1到2成。旧运价体系（按照2004年国务院批准的《民航国内航空运输价格改革方案》）：1、基准价（也称“运价指导价”：每人每公里平均收费0.75元）+浮动价（上浮价不得超过基准价的25%，下浮价不得超过基准价的45%）2、以基准价加上浮动价后的价格再打折。如：如北京———上海航线价格是900元。根据民航局的限价规定，航企可以对这个价格上浮25%，所以，北京———上海航线的全价票是1130元。根据这个价格按折扣划分成9折、8折等等（每个折扣会对应一个子舱位，如B舱、M舱，每个舱位的价格固定）。新运价体系（中航信发布）：仍然是基准价+浮动价，但是上浮价不再打折，仅仅在基准价上打折。浮动价的打折计算模式被固定：1－[（1－X）/1.25]（其中X为此前机票折扣）按此新计算方式，原来打8折的机票，就将变为8.4折；打7折的机票将变为7.6折；打1折的机票将变为2.8折。以前折扣越低的机票，在新的折扣计算方式中涨幅就越大。评析：1、违背《反垄断法》。因此次涨价行为是价格同盟，是价格卡特尔，是一种限制竞争的行为。它往往将组织或行业面临的困难转嫁给消费者，既侵犯了消费者的公平交易权，又干扰了市场经济的优胜劣汰机制，2、涨价的市场指数欠缺：（1）国际原油价格没有大的变化，成本上升不大。（2）各航空公司各航班的乘坐率也没有达到100%，没有调控运能不足的压力（即市场供求关系没有发生明显变化）。（3）服务并没有升级。机票涨价之后的退改签规定变化不大，实在是找不到支持涨价的理由。3、危害：（1）限制竞争。（2）有违公共利益。金融危机已经严重影响了老百姓的消费信心，各航空公司此时涨价，无疑是让消费信心雪上加霜。（3）削弱竞争力。交通运输业近几年发展非常迅速，特别是铁路动车越来越多，时间越来越短，航空业的涨价将搬起石头砸自己的脚。使自己处于不利的竞争位置。（4）我们并不赞成过去某些航空公司间的过渡价格竞争。在市场经济条件下，要让航空公司回到良性竞争的轨道上来，依靠非法的价格卡特尔是不行的，必须依靠市场竞争本身的优胜劣汰机制。本章的疑惑点：“排除、限制竞争”是属行为要件还是危害要件之问题。（1）行为要件：如是行为要件，除第15条的情形外，第13、14条就属于本身违法，即无需考虑协议的反竞争效果，而只需协议具有反竞争内容。问题：如联合抵制交易的实效性？如一条街上的两家豆浆店统一价格的行为是否足以影响市场功能？（2）危害要件：如属危害要件，第13、14条的违法性就应具有具反竞争效果。即需要参加协议的经营者的全体在该市场上具有一定的地位（德国5%、日本以及我国台湾地区10%）。对此该法无明确规定。建议：把垄断协议的内容“排除、限制竞争”改为“具有排除、限制竞争的效果“。或加入‘具有实质性的’”（参照第28条）。