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2019/8/13第九章国际银行担保•银行是担保的提供者，也是担保的受益人。•一是，在国际业务中，银行出具保函是银行的表外业务，是银行收入来源。•二是，在国际业务中，银行提供贷款，往往要求借款人提供担保。因此，担保是保障银行权益的重要手段。2019/8/13第一节担保概说•一、债的概念•债（Debt），广义上是指应承担的某项义务。•《民法通则》：债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。在这种民事法律关系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求的义务。•在债在法律关系中，享有权利的一方称债权人，负有义务的一方称债务人。2019/8/13•债的构成要素。（１）债的主体债的主体是参与债的法律关系的当事人，包括权利主体即债权人和义务主体即债务人。（２）债的内容债的内容是债权人享有的权利和债务人负担的义务，即债权和债务。债的内容既可以是积极的，也可以是消极的，即不能为某一行为。（３）债的客体又称债的标的，指债权人的权利和债务人的义务共同指向的对象，既可以是物（包括有价证券、货币），也可以是劳务，还可以是知识产权等。2019/8/13•债的发生原因，是指债产生的法律事实，包括以下几种：•（1）合同•是产生债的最常见的最重要的原因，它产生债的关系，是合同债。•（2）缔约上的过失•缔约上的过失，是指当事人在缔约过程中具有过失，从而导致合同不成立、无效、被撤销或不被追认，使他方当事人受有损害的情况，具有过失的一方应赔偿对方受有的损失，由此形成法定债的关系。•（3）单方允诺•又称单独行为或单务约束。当事人可基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付对价的请求。遗赠、设定幸运奖均为单方允诺的例证。2019/8/13•（4）侵权行为•是指不法侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。侵权行为发生，侵权人有义务赔偿受害人的损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿，形成债的关系。•（5）无因管理•是指没有法定或约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人叫管理人，负有将开始管理事务通知本人、适当管理、继续管理、报告及计算等项义务，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，形成债的关系。•（6）不当得利•是指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据，应返还给受害人，形成以不当得利返还为内容的债的关系。2019/8/13•二、担保的概念•担保，是债权人为了保证其债权的切实实现而采取的法律措施。•广义上，担保是指一切能保障债权人债权实现的法律措施，主要表现为：物权担保、保证担保、定金担保、违约金担保及债的保全制度等。•狭义上，是指具体措施，仅指物权担保制度、保证担保制度和定金担保制度，债的保全制度是被排除在外的。2019/8/13•构成担保的要素：•（1）主体•担保人：负有担保义务的一方，可以是债务人本身，也可以是第三方。•受益人：被担保的一方，一般是主债权债务关系里的债权人。•（2）客体•担保权利和义务的执行手段•（3）内容•具体的权利义务关系，受益人在什么条件下可以要求兑现担保，担保人如何履行担保。•依据我国《担保法》，在借款、买卖、货物运输、加工承揽等活动中，设定担保最为常见。2019/8/13•担保的法律特征•①从属性。债的担保，在主债权人与担保人之间形成了担保债权。担保债权从属于主债权的从权利。从债权以主债权的存在为前提条件，随主债的产生而产生，随主债的消灭而消灭，一般也随主债的变更而变更。当主债权得以实现时，担保债权自然消灭。•②补充性。担保合同一旦生效，就在主债关系基础上补充了某种权利义务，从而使增强了债权人实现债权的可能性。这种可能性，在主债务人不依法履行义务时就表现出来。•③保障债权实现性。这是设定担保债权的意义所在。即使主债务人不能履行债务，被担保的债权一般也能实现。•④平等自愿性。债的担保的设立，是当事人平等协商的结果。2019/8/13•依据不同的标准，担保有不同的分类：•（1）法定担保与约定担保•以担保的设定是否基于当事人的意思为标准进行分类，担保可分为法定担保与约定担保。•法定担保：是指基于法律的规定而直接成立并发生效力的担保方式。•我国民法规定的法定担保主要有优先权。优先权是我国民法所承认的一种先取特权，即权利人对于债务人的特定财产享有优先于其他一切民事上的请求权而受偿的权利。优先权须有法律的规定才可享有，如留置。•法定担保以外的担保方式，为约定担保，我国民法规定此类担保有保证、抵押、质押、定金等方式。2019/8/13•（2）典型担保与非典型担保•以担保是否为民法明文规定为标准，可分为典型担保和非典型担保。民法明文规定的典型担保如保证、抵押、质押、定金等；非典型担保则是指社会交易实践中自发产生，而为判例、学说所承认的担保制度，如让与担保、所有权保留、指定帐户等。•（3）国内担保与国际担保•依据担保关系要素中是否具有涉外因素所作的分类。•国内担保：是指担保关系的主体、客体和内容均不具有涉外因素的担保方式。•国际担保：担保法律关系中主体、客体或内容具有涉外因素的担保，如担保主体一方或双方为外国人；担保物位于国外；担保关系双方的权利义务具有涉外因素等。2019/8/13•（4）本担保与反担保•以担保设定的目的不同为标准所作的分类。•本担保：指以保障主债权的实现为目的设定的担保。•反担保：是相对于本担保而言的，是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。••（5）人的担保与物的担保•依据担保标的的不同为标准所作的分类。•人的担保：是以债务人以外的第三人的信用为标的而设定的担保。民法上最典型的人的担保为保证担保。•物的担保：是以特定财产为标的而设定的担保，如抵押、质押、留置等。2019/8/13•人的担保（Guarantee）：•主债权债务关系之外的某一第三方提供的担保，担保的基础是保证人的商业信誉。•涉及委托人、受益人和保证人三方。•三者之间的关系为：•（1）委托人和受益人之间有债权债务关系，委托人一般是债务人、受益人是债权人。他们之间的债权债务关系被称为主债权债务关系。•（2）委托方和保证人之间为委托关系。•（3）保证人和受益人之间是保证关系，是保证的主体。•保证的形式确定：•一是,在主合同中订立专门的保证条款；•二是,订立专门的保证合同。2019/8/13•物的担保•以担保人的某一特定财产或收入提供的担保，既可以是由第三方提供，也可以直接由债务人提供。•物的担保是通过对担保人的某项财产或收入的优先受偿权或控制而实现，这种受偿权是物权的一种，也称为担保物权。•物权：是一种财产权，指权利人依法对一定的物享有直接支配并排除他人干涉的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。•用益物权，是指权利人依法对他人的不动产或者动产享有占有、使用和收益的权利，比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。•担保物权：是为了确保债务履行而设立的物权，包括抵押权、质权和留置权，当债务人不履行债务时，债权人就担保财产依法享有优先受偿的权利。2019/8/13•物权担保：•（一）抵押权（Mortgage）•为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。•（二）质权（PledgeorPawn）•为担保债务的履行，债务人或者第三人将其资产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该资产优先受偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。分权利质权和动产质权。•（三）留置权（Lien）•债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。2019/8/13•特殊形式的担保：•（1）定金•当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。•（2）违约金•违约金是一方当事人向受损害的一方当事人所支付的款项。违约金具有促进保证当事人认真履行合同的功能。2019/8/13•（3）权利转移型担保（非典型担保）•通过债务人将所拥有的某项财产的某一权利让渡给债权人的方式所形成的担保。•①让与担保：债务人将某项财产或权利让与债权人，债务人无力履行义务时，该项财产归债权人所有。让与担保与质权的区别：质权人不能占有该项财产。•例如，预售商品房担保物权的设定。预售商品房的房屋所有权是房地产的期权，可以纳入让与担保的客体。让与担保可以使不能设定抵押、质押和留置的财产权设定担保。•②买回约定：买方不能履行付款义务，卖方有权以规定的价格将所交易的商品买回。•③所有权保留：买方未付清款项之前，交易商品所有权仍属卖方所有。2019/8/13•三、担保的作用•（1）救济债权损失•债务人无法履行义务时，使债权人避免或者弥补可能因此而遭受的损失。•（2）确保债权的安全实现•促使债务人认真履行义务。•（3）促进经济交易的发展•减少交易中的风险，降低交易成本。2019/8/13第二节国际银行的保证--人的担保•商业银行作为保证人，其担保的基础是银行的信誉。此外，还有大量的担保公司提供保证业务。•一、保证概述•（一）种类•1.从属性保证(AccessoryGuarantee)：担保人的责任是属于第二性的。从属性保证具有以下特点：•（1）从属性保证的履行取决于委托人对主债权债务的履行情况。只有保证人证实了委托方确实违反了其在主债权债务合同中应履行的义务后，保证人才有义务履行其赔偿的责任。2019/8/13•（2）保证人的保证义务的有效与否还取决于受益人对主债权债务合同的履行情况。•如果受益人未能履行其义务，则不仅委托人有权不履行其承担的义务，保证人也可以拒绝履行其保证义务。•委托方根据主债权债务合同享有的抗辩权力，保证人也可以全部享有。•（3）保证人对受益人承担的责任是第二位的，委托人对受益人所承担的责任是第一位的。•当委托人不能对受益人履行其承诺的义务时，受益人应首先尽力向委托人索赔，只有在委托人的财产经清算后仍不足以满足受益人的要求时，保证的受益人才可以向保证人要求兑现保证。2019/8/13•我国《担保法》规定的一般保证为从属性保证。《担保法》的规定：•当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。•一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2019/8/13•2.独立性保证(IndependentGuarantee)：是独立于主债权债务合同的保证。•独立性主要体现在以下特点：•（1）独立性保证是无条件的。•只要受益人提出索赔，保证人就有义务履行赔偿义务。保证人无权要求受益人提出委托方对主债权债务合同违约的任何确凿证据，也不能以受益人未履行义务或委托人违反合同为借口拒绝履行赔偿义务。•（2）保证人对受益人承担的责任与委托人一样同是第一性的，即当委托方违约时，受益人既可以要求委托人给予赔偿，也可以要求保证人给予赔偿。2019/8/13•我国《担保法》规定的连带责任保证为独立性性保证。•第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。•连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。•第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2019/8/13•在国际经济贸易中，担保合同效力独立于主合同的情形主要有两种：一是，当事人在担保合同中明确约定担保合同为无条件的、不可撤销的合同。•当事人在