第一章处分权的基本含义

1第一章处分权的基本含义第一节处分的含义所谓处分，是指当事人依法享有的民事权利和诉讼权利，是否行使以及如何行使由他自己支配。“处分可分为事实处分和法律处分。事实处分指所有人变更或消灭其物而实现其利益的行为，法律处分则指变更或消灭对其物权利的行为……从法律效果上看，前者导致了所有权的绝对消灭，而后者则为所有权全部或部分权能的转移。”[1]这里的处分虽然被局限于民事实体法物权中关于所有权的处分，但我们不难看出：处分权由事实上的处分权和法律上处分权构成。事实上的处分权既包括在客观上使物归于消灭，也包括改变物的性状。从上述分析得以看成：事实处分权并不属于法律调整的对象。可以将其归于权利人在一定法律程式（或说程序）外自由处分自己利益的行为，而法律上处分权的概貌，我们可以从张俊浩教授对所有权法律处分的描述中略见一般：“法律处分也包括两个方面的内容：其一，以一定方式转移物的所有权，也即物的易主；其二，以一定方式暂时转让若干权能或若干权能的一部分。也就是说，所有人在一定时空范围内出让物的使用价值而取得物的价值。”[2]这就说明可以通过一定方式（如：以合同的方式进行交易、买卖等）对权利所代表的利益进行法律处分。这一方式在民事实体法来说必然是指法律所不禁止的一切方式，而对诉讼程序法来说则是指法律所规定允许的一切方式。第二节民事诉讼处分权的含义“尽管人们对权利的概念有多种殊见，但透过权利现象可以发现构成权利的各个要素或细胞。在这些要素中，最重要的有意志、利益和行为。权利实质上就是意志、利益和行为的有机组合体。”[3]权利的主体是人，所以权利必然反映人的主观意志，而人的意志具有自由的属性；同时，人的自由意志的形成是由于某一种利益的需要的驱使：主体追求这种利益以满足自身的需要又是通过其行为方式表现出来的。因此，法律应当保证主体的行为自由以达到对权利的保护。以自由意志、利益、行为自由作为权利的三大要素，“权利就是由自由意志支配的，以某种利益为目的的一定的行为自由”[4]反映在处分权上，处分权亦表现为一定的行为自由，即当事人处分行为的自由，也即当事人针对某一具体的处分事项2有为或不为的自由选择权。而当事人的具体选择行为是在其意志自由的状态之下，综合考虑了与己有关的各种利益因素（包括实体利益和程序利益）而作出的对自身最为有利的方案。当事人处分权对国家司法权的制约，是现代法治国家民事诉讼法所普遍遵循的基本原则。在大陆法系民事诉讼理论中，对于处分权的解释主要集中在处分权主义这个立法原则中。处分权主义是针对诉讼进程和审理对象而言的，是指当事人在民事诉讼程序启动、进行和终结以及诉讼对象的决定等方面拥有主导权。具体包括三层含义：一是民事诉讼程序的开始只能有当事人的申请行为而发生，法院不能依职权主动启动，即“不告不理”原则；二是当事人对于审理对象的内容和范围，以及诉讼标的变更有决定权；三是诉讼可以基于当事人意思而终结，即除诉讼因法院作出判决而终结以外，当事人在诉讼中放弃或承认请求、撤回诉讼或进行和解时可以终结诉讼。处分权主义在于强调当事人对自己权利所为的处分行为对法院产生的约束力，即当事人无须法院的认可就能使自己的处分行为产生一定的诉讼后果。与处分权主义相对应的原则是职权调查主义，职权调查主义是指对于当事人请求有关的某些事项，不待当事人提出异议或申请调查，而由法院依职权性调查。在大陆法系，法院必须依职权进行调查的事项主要是案件判决所必须的诉讼要件，例如当事人能力、代理人的代理权、法院的管辖权、当事人适格、诉的利益等等。这些诉讼要件称为“职权调查事项”。职权调查主义与处分权主义作为对立的两方面同时存在，体现了前者对后者的限制和制约。在现代民事诉讼法理中，处分权与处分权主义（或处分权原则）和辩论权与辩论主义（辩论原则）总是相提并论的。在资产阶级反对封建主义纠问式司法制度中，辩论主义和处分权主义被资产阶级一并倡导并推行，从而发展成为现代民事诉讼模式区别于纠问式诉讼模式的基础和核心。辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据。具体含义包括：直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中体现，当事人没有主张过的事实不能作为判决的基础和根据；法院应当将当事人之间无争议的事实作为判决的事实根据；如当事人一方对另一方主张的事实自认时，法院不得对其提出质疑；法院原则上只能就当事人双方在辩论中所提出的证据进行调查，对当事人没有在辩论中主张的事实，即使法官通过职权调查得到印证，仍然不能作3为裁判的依据。[5]与辩论主义相对立的是职权探知主义，职权探知主义是指法院在事实和证据上不受当事人主张约束的一种制度或原则，包括：即使是双方当事人都未主张的事实，法院或法官也能予以认定；法院或法官的行为不受当事人自认的拘束；法院可以依依职权广泛的调查证据。职权探知主义在内容上的针锋相对同样体现了前者对后者的制约。从上可以看出，处分权主义与辩论主义之间的联系是非常密切的。二者共同构成了现代民事诉讼中当事人主导原则的重要内容。上面所说的是狭义上的辩论主义和职权探知主义，而广义上的辩论主义和职权探知主义则分别包括了处分权主义和职权调查主义。事实上，处分权主义和辩论主义在内容上是有交叉的。因为辩论主义强调了当事人主张的事实和当事人提出的诉讼资料对裁判者的约束，而法院之所以要受此限制，则是因为对当事人自由处分其诉讼资料的权利的尊重。另一方面，当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配，同时也包含了对案件诉讼资料的处分。后者是前者的自然延伸，只有承认当事人对诉讼资料的处分权，才能使证据制度和实体法、程序法规则相互衔接形成一个有机整体。因此，法院在当事人主张之外提出诉讼资料并作为裁判的依据是对当事人处分权的干涉。“处分权原则是在当事人直接处分自己实体权利这方面尊重他们自由的表现，而在此延长线上，辩论原则则意味着从程序方面尊重当事者间接的处分自己的权利的自由。”[6]在这个意义上也可以说，处分权奠定了辩论主义的基础。所以笔者认为，在理解处分权的含义时，不仅要考虑当事人对实体权利和诉讼权利的处分，而且应当考虑当事人对诉讼资料的处分。我国民事诉讼立法也规定有处分权原则，但其内容与大陆法系的处分权主义的概念大相径庭。其最主要的差别在于，我国《民事诉讼法》第13条规定的“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”仅仅是从行为的角度规定了当事人的处分权，而未涉及当事人处分行为对法院产生的约束力，即处分权行使的法律后果。我国民事诉讼学理对处分权的研究也不够深入，很多文章不对处分权作专门解释，而只谈处分权原则的含义，而且大多数都是围绕立法上关于处分权原则的规定作解释性说明。如：“处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定范围内，自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。”[7]“处分原则是指当事人在诉讼过程中，对自己所享有的民事权利和诉4讼权利在法定范围内有权自由安排，或说可以行使也可以放弃。”[8]“处分权是指当事人在法律规定的范围内对自己的民事权利和民事诉讼权利进行处置的权利。”[9]“民事诉讼处分权是指在民事纠纷社会控制中，在法律规定的范围内当事人有权选择解决纠纷的途径和方式，有权处置自己的民事实体权利和程序性的权利。”[10]这些解释的主要不足之处在于，一是只涉及到行为而没有谈及后果；二是只涉及当事人对实体权利和诉讼权利的处分权，而没有考虑其对诉讼资料的处分权。基于以上论述，笔者认为可以将处分权界定如下：民事诉讼中的处分权是指民事诉讼当事人在法定范围内，按照自己的意志安排和处置自己在民事诉讼中的实体权利、诉讼权利和诉讼资料，并因此而产生一定法律效力的行为自由。第二章对处分权限制的法理分析我国民事诉讼法学界普遍认为，处分原则是受法律限制的。这种限制表现为：其一，即我国的处分原则，是依法处分，当事人处分自己的实体权利和诉讼权利，应当在“法律规定的范围内”进行；其二，不得损害国家、社会、集体的利益；其三，不得损害其他公民的民事利益，其四，并认为我国处分原则与一些资产阶级国家民事诉讼处分原则最大的区别是：在确立处分原则的同时，还赋予了处分原则新的内容，即扩大了国家干预制度，法院有权对当事人的诉讼行为进行监督，不受当事人处分行为的影响。这种监督是符合社会主义民主和法制要求的，也是符合国家利益和公民权益的需要的。对于这种认识，有的学者提出质疑，笔者也认为这种限制是不妥当的，以下列举出几个对处分权不当限制的典型制度予以逐项批驳。第一节对原告撤诉权自由支配的限制《民事诉讼法》第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由法院决定”。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见》第161条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许或者不按撤诉处理”。从《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释看，没有明确规定在何种情况下，人民法院应当准许，哪些情况下又应当驳回当事人的撤诉申请。但是，没有明确规定并不意味着没有规定，违反法律且需要处理即为撤诉的消极条件。有5学者认为“原告撤诉不仅意味着原告对自己诉讼权利的处分，也意味着对自己实体权利的处分”。并“很难理解这种对自己权利的处分会损害他人利益的情形”[11]其实从我国民事诉讼法第111条第五项的规定来看，由于撤诉后可以再行起诉，因而撤诉仅仅是原告对自己诉讼中程序性权利的暂时处分，对自己的实体权利并没有处分。某国有企业与一家商贸公司签订合同卖与商贸公司机床10台，价款560万员。商贸公司承诺货到付款。但是机床运抵商贸公司之后却总是找理由推托搪塞，迟迟不付款。为此，该国有企业起诉了商贸公司。在诉讼过程中，国有企业发现商贸公司经营严重亏损，完全付款实在困难。为了让商贸公司尽快付款，国有企业同商贸公司商定，只要商贸公司承诺在两个月内支付500万元。国有企业就可以免除剩余的60万元和利息并马上撤回起诉。在国有企业向法院合议庭申请撤诉的过程中合议庭认为该国有企业的行为损害了自身的利益，会导致当地财税收入减少和国有资产流失。因此合议庭裁定不准原告撤诉。关于本案合议庭的行为是否正确，存在着两种观点：第一种观点认为合议庭处理不当，机械僵化的理解了民事诉讼法的规定，违反了当前市场经济条件下民事诉讼中的处分原则；第二种观点认为合议庭的处理没有错误，因为原告不讲原则，擅自处分其经营管理的财产，会导致国有资产减少，有害国家利益，法院应当进行禁止。按照我国以往的通说，往往强调处分原则是受到限制的，不得违反法律规定，也不得损害国家、社会、集体和第三人的利益，否则法院就会代表国家进行干预，所以说，国家干预和处分原则是紧密联系的，实际上是一个问题的两个方面。处分权的行使只有得到法院的认可之后才有效力，法院监督位于处分权之上。正是基于这一认识，法院才对当事人的处分权进行严格的限制，进行严格的审查。由此可见，虽然我国规定了当事人的处分权，但这种处分权非但没有约束法院，反而处处受到法院职权的限制，呈现一种“空洞化”和“软约束”的状态，这种做法是同我们整个社会的发展不相吻合的。第一，这一做法违背市场经济的原则。对民事主体处分权的干预是和计划经济体制相伴而生的，计划经济要求国家对社会的一切方面都进行监控，并按照事前制定的周密计划行事。既然要进行全面监控，那么法院代表国家对民事纠纷解6决过程进行监控就顺理成章了。但是我们现在已经不可逆转地融入了市场经济大潮之中，市场主体的地位都是平等的，他们都是自愿地按自由意志和按照价值规律进行交换，这就决定了调整市场主体之间关系的实体律规范要以私法自治为其核心。而民事诉讼是解决民事权利义务纠纷的过程，诉讼程序总是与诉讼对象的特性相一致，“实体法领域的民事纠纷解决领域中的公理性原则也必然要在民事纠纷解决领域得到具体体现和延伸。”[12]也就是说，民事诉讼中也要贯彻的处分原则是实体法领域意思自治原则的“镜像”。第二，这一做法存在功能上的缺失。这种为了维护国有经济而限制当事人处分权的做法并不能达到维护国有资产的目的。首先，如果案例中的国有企业真想处