第一章宪法学基本理论

第一章宪法学基本理论【学习提要】宪法是分配法权并规范其运用行为的根本法。如果从其发挥功能的方式来给它定位，也可以说，宪法是通过限制和规范公共权力来保证公民基本权利的根本法。宪法在历史上是商品货币关系普遍化和资本主义生产方式发展壮大的产物，是资产阶级革命的结果。宪法是国民利益和意志最集中、最全面、最权威的体现，因而也是国家整个法律制度的基础和法制统一的基础。就当代民主和宪法的关系而言，人民的权力集中表现为宪法的统治，宪法是民主的制度化、法律化。宪法的基本原则，宪法的创制和解释，宪法实施的保障，宪法规范、宪法关系和宪法意识，以及宪法的作用、效力和宪政等基础性宪法学问题，都适于从分配法权并规范其运用行为的角度来理解。第一节“宪法”一词的含义一、“宪法”一词的来源对于中国来说，宪法是从西方舶来的东西。这里首先来了解一下宪法这个词在它的故乡的涵义。在西方，宪法的观念可以追溯到古希腊和古罗马。古希腊文中的πολιJεiα一词就在不小程度上具有了今天宪法的涵义，一般在汉语中被译为政治或宪法。对比古希腊著名学者亚里士多德关于城邦政治的著作的原文，英文译文和汉语译文可以清楚地看到这一点。亚里士多德当时谈论的“雅典宪法”，所指的已是规定国家机构的组织和权限的法律。古罗马时代，则已有了与行政长官可自行变更的普通法律不同的、须有保民官司参与其事才可变更的关于国家的根本组织的法律。这些情况是与一定民主事实的存在相联系的。近代西文的宪法一词（如英文中的constitution或constitutionallaw），源于拉丁文的constitutio一词，此词原本为组织、确立、规定的意思，但到了罗马帝国时代，它又被用来指称皇帝的“诏令”、“谕旨”、“敕令”等，以区别于市民会议通过的法律文件。可以说，在历史上的这个时期、这个地域，已出现了初具根本法特征的法律文书，以及与之相适应的根本法观念。到中世纪，欧洲社会的根本法观念继续存第一章宪法学基本理论9在，并出现了早期的代议制。1215年6月，在大贵族的胁迫下，英王约翰颁布了《大宪章》，使国王在征税、司法等方面的一些重要权力受到了贵族控制的议会的限制。此后，英国的代议制逐步形成并为其他欧洲国家和美洲国家所仿效。由于当时英国人将代议制称为constitution，人们便把规定代议制度的法律称为constitution，即汉语所说的宪法。在中国古代文献中，也有“宪法”、“宪”之类的说法，如《尚书》中的“监于先王成宪”，《国语》中的“赏善罚恶，国之宪法”，《管子》中的“故能出号令，明宪法矣”，《康熙字典》中的“悬法示人曰宪”，都是例证。不过，这类“宪法”或“宪”，都只有治国的规范或普通法规的意思。19世纪60年代明治维新时期，西方宪法观念传入日本，日本学者最初将constitution译为建国法、政规法典或国家法，后来才参照中国古代文献译为宪法。19世纪80年代，中国近代改良派、维新派人士郑观应、康有为先后提出了“立宪法”、“设议院”、“开国会”等主张，要求改君主专制政体为君主立宪政体。到1908年，清王朝颁布了《钦定宪法大纲》。在这个时期，宪法一词在中国开始有了根本大法的涵义，但当时尚未形成宪政制度。同constitution关系密切但又有所不同的一个词组是constitutionallaw，汉语一般将其译为宪法性法律或宪法法规。在不成文宪法的国家，它包括宪法惯例、宪法判例和一切有关宪法内容的制定法。在成文宪法的国家，它指属于宪法内容的普通法律，如关于选举的法律，关于国家机构的法律，关于公民基本权利的法律等。在成文宪法的国家，这类宪法性法律和宪法典一起，构成了部门法意义的宪法。当代的人们对宪法的看法，也因国家、因人而不同。在欧美人中，有的认为宪法“是规定政府的主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则的文件”；①有的将宪法视为“一个国家的根本的和系统的法律，它的作用是确立政府机构和国家统治权的范围，保障权利与自由。”②还有的对宪法作了广、狭两种意义上的区分，在狭义上将其看作“一种特别神圣的法律文件，该文件规定政府组织的框架和主要职责，并宣告这些机构必须遵守的原则”，在广义上将其看作“整个政府体制，设立、调整和治理政府机构的规则的总和”。③在我国，人们对宪法的看法也不尽相同，但一般来说大都承认宪法是国家的根本法，是人民（在不同历史类型的国家有不同的内容）利益和意志最集中、最全面、最权威的体现，因而也是国家整个法律制度的基础和法制统一的基础。宪法和民主密不可分。民主的本意是人民的权力、人民的统治。就当代民主和宪法的关系而言，人民的统治集中表现为宪法的统治。更准确地说，是人民通过宪法进行统治，宪法是民主的制度化、法律化。①【英】詹宁斯．法与宪法．北京：三联书店，1997，24②BryanA.Garner.Black’sLawDictionary,2004West,aThomasonbusiness,p.330③E.C.S.Wade,G.GodfreyPhillips.ConstitutionalandAdministrativeLaw.LongmanGroupLimitted,1977,p.1宪法学10二、宪法的起源和特点宪法是法律的一种，但宪法的出现比普通法律晚。宪法在历史上是商品货币关系普遍化和资本主义生产方式发展壮大的产物，是资产阶级革命的结果。在奴隶制时代的西欧虽曾出现过初具根本法特征的法律文书，但毕竟没有发展为宪法。从历史运动的一般规律来看，当时也不可能产生宪法。这有多方面的原因：首先是生产力水平较低下，强制劳动和封闭的自给自足的生产是社会普遍的经济形式；其次，由上述经济特征所决定，政治上公开承认少数人特殊的身份地位和基于血缘、门第等因素的特权，君主专制成为当时社会典型的统治方式，专制君主不需要也不允许有一部权威高于他们意志的、对一切人都有同等约束力的根本大法存在；再次，法律出现的时间不长，法律形式还很简单，往往诸法合一，各种法律的效力及制定和修改程序没什么区别。到资本主义生产方式兴起的时代，尤其是资产阶级革命后，以上情况在欧美国家率先发生了变化。以资产阶级革命为契机，宪法最先在这些地区获得了形成和发展的机遇。历史上最早出现的宪法是1688年前后基本形成的英国不成文宪法。英国不成文宪法是当时资产阶级与封建贵族争夺政权并相互妥协的产物，由一系列限制王权和保障公民基本权利的宪法性法律和一些宪法惯例、司法判例构成。其中的宪法性法律包括1215年颁布、但后来按资本主义民主和法治原则重新进行了解释的《大宪章》以及《权利请愿书》、《人身保护律》、《王位继承法》、《国会法》等制定法。历史上最早出现的成文宪法是美国独立战争胜利后1787年通过、1789年生效的美国宪法，稍后还有法国资产阶级革命过程中先后出现的、包括1789年《人和公民的权利宣言》在内的1791年宪法和1793年宪法。自那时以来，两个世纪、甚至可以说三个世纪过去了，宪法有了多方面的发展变化，其中尤以三个方面最为基本、最为引人注目。1918年产生了社会主义类型的宪法，形成了资本主义、社会主义两种类型宪法并存和竞争的格局，这是第一个方面的发展变化。第二个方面的变化是近代宪法发展为现、当代宪法。近代宪法注重的是人身权利和政治自由。现、当代宪法则突出了政治权利和社会经济文化权利，并十分强调人的价值、人的尊严和人权的保障。1919年德国的魏玛宪法、第二次世界大战后从法西斯专制暴政下获得新生的国家的宪法，如联邦德国基本法、意大利宪法等，大致上构成了这种区分的分水岭。第三个方面的变化是国际化和各国相互影响的趋势日益加强。其中国际化表现为越来越多的国家的宪法或宪法性法律承认国际法原则、准则或国际条约具有与它们同等的效力；而相互影响包括相同历史类型宪法之间和不同历史类型的宪法之间的相互影响。至于宪法的特点，我们应看到，今天人们所说的宪法的特点是相对于宪法之外的法律而言的，但宪法之外的法律有两大类，即尚没有宪法时代的法律和有了宪法第一章宪法学基本理论11之后依据宪法制定的法律。尚没有宪法时代的法律，主要是奴隶制时代和封建制时代的法律，除个别地区的个别时期外，这些法律都是专制统治者单方面制定并强加给被统治者的。相对于尚没有宪法时代的法律，宪法有两个特点。第一个特点是与一定的民主事实相联系，是民主的表现。美国革命时期的思想家潘恩说过，“一国的宪法不是政府的决议，而是建立其政府的人民的决议”；①宪法应当是民主制度的法律化。没有基本的民主事实，就不会有宪法，即使形式上有一个被称为宪法的文件，那也是不会真正付诸实施的、是假的。因为，没有民主事实的专制统治不需要宪法，有宪法只会妨碍专制统治者的手脚，他们必欲去之而后快。第二个特点是宪法直接限制着掌握统治权的最高统治者或最高统治组织行使权力的范围和方式。在专制制度下，法律是统治者压迫人民，维护一己之私利的工具；在民主制度下，宪法从根本上说是人民自己的协议，国家机关的权力来自人民的委托，国家机关有多少权力，如何行使权力，都必须根据宪法的规定来确定。对这方面的道理，潘恩也讲得很透彻。他说，“政府如果没有宪法就成了一种无权的权力”。②所谓“无权的权力”，即没有宪法根据的非法权力。同根据宪法制定、位阶低于宪法的普通法律相比较，可以看出宪法的另外一些特点。这些特点可大致概括如下。1．内容方面的特点宪法所规定的内容主要是或主要应当是：（1）主权在整体上属于谁，即主权所有问题，这时的主权实际上指的是以一定的社会物质生活条件为基础的、属于社会全体成员固有的全部本源性权利；（2）法权在公民等社会个体与国家之间的划分问题，决定其中哪些由社会成员作为权利自己保留，哪些委托给相应建立的国家机关作为权力（职权）行使，以及委托的具体方式；（3）权利在公民等社会个体间分配和运用的基本原则；（4）权力在法律上属于谁，以及权力在国家机构体系内横向配置的原则、纵向配置的原则，即政体、政权组织形式和国家结构形式问题；（5）权利与权力之间的关系，即公民等社会个体行使权利与国家机关行使权力的关系。宪法规定的这些内容，是国家的根本制度和根本原则。与普通法律相比，宪法是母法，是国内其他一切立法的基础，其他一切立法都只是贯彻落实宪法的规定。当然，宪法仅仅是根本法，不能代替普通法律，也不是法律汇编。2．效力方面的特点从法理上说，宪法是国民的根本利益和意志最全面、最集中、最权威的反映，①潘恩选集．北京：商务印书馆，1981，146②潘恩选集．北京：商务印书馆，1981，250宪法学12一切国家机关的建立和动作都必须以宪法为根据。不言而喻，宪法本身的权威高于由宪法所产生的机构的权威。所以，宪法是一国法律体系中位阶最高的法律，制定普通法律必须以宪法为依据，其内容必须符合宪法，与宪法内容相抵触的法律无效。对此，实行成文宪法的国家通常都由宪法本身或经由宪法惯例予以确认。日本宪法第88条规定，“本宪法为国家最高法规，凡与本宪法相违反的法律、命令、诏敕及有关国务的其他行为之全部或一部，一律无效。”俄罗斯现行宪法在其第15条中也明确规定，“俄罗斯联邦宪法在俄罗斯全境具有最高法律效力、直接起作用并适用。俄罗斯联邦通过的法律和其他法律文件不得同俄罗斯联邦宪法相抵触”。我国宪法在序言部分和第5条中也分别明确规定：“本宪法以法律形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力”；“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。在美国，宪法本身没有关于最高效力的直接规定，但联邦最高法院在宪法生效不久（1803年2月24日）就通过对马伯里诉麦迪逊案的判决解决了这个问题。在这份由联邦最高法院当时的首席大法官马歇尔代表该院制作的判决书中毫不含糊地宣告：“宪法高于立法机关制定的任何法律”，“宪法是最高法”，“违反宪法的法律无效”。①此外，政府的行政行为也不能违反宪法。由政府违宪引起的纠纷和冲突叫作宪法危机。在采用不成文宪法的国家，宪法性法律与普通法律在形式上没有区别，与宪法性法律相抵触的法律也是法律，此时解决冲突的原则是以后法